内涵及法益重塑视角下再论网络谣言的刑法治理

王德政

(西南石油大学 法学院,四川 成都 610500)

谣言是人类社会中的一种古老现象,但伴随着互联网的兴起,网络谣言的发生成为我国社会中的新现象。1994年4月20日,我国通过一条64K的国际专线接入互联网,自此进入了互联网时代。随后,网络论坛(BBS)、聊天室等网络交流场所的产生层出不穷。1999年,具备划时代意义的本土网络通信工具腾讯QQ诞生。2009年以后,博客、微博、微信、抖音等网络新媒体不断出现在我国公众的视野中。上述网络媒体让信息在人际间的传输更为迅捷、便利,也导致网络谣言的传播更快捷、覆盖范围更广泛。2010年至2013年轰动全国的“秦火火”网络谣言系列案件涉及高铁、红十字会、名人等,产生了恶劣的社会影响。直到新冠肺炎疫情期间,关于疫情的网络谣言由于涉及我国社会中重大和紧迫的公共事件而更加引发群众的广泛关注以及国家的高度警惕,比如,2023年1月,在网络中甚嚣尘上的“新冠病毒是小号艾滋”这一信息已被中国互联网联合辟谣平台证实为网络谣言。

针对网络谣言的治理,我国刑事立法已构建出充实的罪名体系,表现在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)和司法解释中。一般认为,我国《刑法》中网络谣言的罪名体系包含编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,损害商业信誉、商品声誉罪,非法经营罪,诽谤罪,拒不履行信息网络安全管理义务罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,编造、故意传播虚假信息罪,寻衅滋事罪。[1]其中对网络谣言的治理最为全面化的当属编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故意传播虚假信息罪这两个专门罪名。前者由我国《刑法》第291条之1第1款规定,使用了“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息”的用语;后者由前条第2款规定,使用了“虚假的险情、疫情、灾情、警情”的用语。而2013年最高法、最高检出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款将编造、在信息网络上散布虚假信息的行为定性为寻衅滋事罪,由此引发以下争议:有学者认为这属于扩大解释而不可取——将信息网络扩大解释为公共场所、将公共场所秩序扩大解释为公共秩序。[2]但有学者认为网络空间具有现实空间的同等属性,该定性属于平义解释。[3]此外,将行为人实施的上述行为定性为寻衅滋事罪,将导致该罪与该行为构成的编造、故意传播虚假信息罪等罪名之间发生竞合关系,有学者认为是想象竞合关系。[4]

无论采取何种理论解决上述罪名面临的刑法解释和犯罪竞合问题,网络谣言的刑法治理都无法绕开一个最为基础的前提性问题:如何确定网络谣言的内涵?由于我国刑事立法从未采取网络谣言的表述,而采取了虚假信息的提法,考虑到应遵守罪刑法定原则,在刑法视域下只能将网络谣言视为与虚假信息这一法条用语同义。但学界对网络谣言的内涵并未取得统一意见,而是存在未经证实性和虚假性两种理论并且前者逐渐有成为法学通说之势。采取何种理论确定网络谣言的内涵决定了网络谣言刑法治理的涵摄宽度和射程范围,对行为人编造、传播网络谣言行为的定罪、量刑具有决定性意义从而成为以刑法治理网络谣言的前提性、关键性环节,应予以深入研究并由此衍生出以下疑问:其一,将网络谣言的内涵确定为未经证实的信息或虚假信息,在当前我国刑事法治的语境下,究竟何者具有更强的内在合理性?其二,如果不将未经证实的信息纳入刑法治理的范围,编造、传播该信息的行为在我国法律体系中应当如何定性?其三,如果将网络谣言的内涵确定为虚假信息,这对专门罪名在法益上的确定具有何种连带性影响?笔者在下文中将依次讨论上述问题并提出相应的解决方案。

对于网络谣言的内涵,尽管极少数学者认为网络谣言不同于虚假信息,但对前者未进行定义[5],而绝大多数学者都支持的是以下两种理论。

(一)未经证实性说

正如有学者所言:“未经官方证实的信息与经过官方证伪的信息差距相当巨大。”[10]未经证实性系指某种信息暂时没有被证明具备真实性,包括两种可能性:一是该信息最终被证明具备虚假性,二是该信息最终被证明具备真实性。未经证实的信息在本质上属于真假待定的信息。因此,未经证实的信息相较于虚假信息在外延上更宽广,并且就最终审查结果而言存在着完全包容后者的关系,这必然意味着:前者由于拓宽了编造、故意传播虚假信息罪等专门罪名的行为客体,入罪功能更为强大。

在我国社会和司法实践中,时常发生网民编造、故意传播未经证实的信息这类案件,公安机关也对此进行了相应的处理。比如,我国有媒体曾公开报道以下案件:2021年某日,某网民在网络中发布视频称中山市石岐区某小区由于疫情被封闭,同年5月28日,徐某在未核实该视频信息真伪的情况下,通过其账号发布了该涉疫情的不实视频,造成了不良影响。随后,中山市公安局火炬开发区分局经过调查,徐某承认在网络中传播未经证实的涉疫信息,该分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对徐某处以行政拘留5日。[11]本案中,公安机关并未明确地将徐某传播的信息认定为不符合事实的虚假信息,而仅使用了未经证实的信息这一表述,本质上是对网络谣言的内涵采取了未经证实性说,由此将徐某的行为认定为散布谣言行为并适用我国《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚。值得注意的是,我国《治安管理处罚法》第25条与我国刑事立法存在语词差异,并未使用“虚假信息”而采取了“谣言”的表述,这就对网络谣言内涵的界定存在天然的模糊空间,由此产生了进行多种解释的余地。公安机关以未经证实性说认定徐某实施了散布谣言行为,并未在语词表述的形式上违反该法第25条。当然,该法第25条还使用了“谎报险情、疫情、警情或以其他方法故意扰乱公共秩序”的表述。如果认为“谎报”一词只能被理解为编造和传播不符合事实的信息即虚假信息才具备合理性,由此认为在治安管理领域治理网络谣言无法运用未经证实性说,则需要注意,既然在法条用语中“以其他方法故意扰乱公共秩序”与“谎报”呈现择一关系,可运用体系解释的方法[12],将散布未经证实的信息理解为“以其他方法故意扰乱公共秩序”从而认定为谣言,在解释方法上才不会产生较大的龃龉。当然,如果超越解释方法这一技术性视角,从一种更为本质、宏观而涉及内在合理性的角度来考察,在治安管理领域治理网络谣言可否理所应当地适用未经证实性说尚需进一步推敲。未经证实性说已在治安管理领域受到采用,其将来是否被纳入刑事法治领域予以适用值得观察和警惕。

未经证实性说在本质上属于一种临时、纯技术性、悬而未决、客观结果缺位、以危险犯为内涵的判断结论,在方法论上存在着以临时结论替代终局结论、以技术性理由为归责根据、以悬而未决的表述代替具体明确的表述、从客观角度考察欠缺实体性结果、以危险犯替代实害犯的适用这5种错误。

具体而言,如果行为人编造、传播的信息属于真实信息,只能从侵犯公民个人信息罪、侵犯商业秘密罪等罪名的角度审查该行为是否构成犯罪,如果行为人编造、传播的信息属于网络谣言,则进入网络谣言刑法治理的范畴进行处理。在此需要先予考察信息在客观真假性上的分类。从逻辑上讲,可将信息分为复合信息和简单信息两类,复合信息的内容可能同时包含真实和虚假两种成分,被剔除真实成分后的剩余部分仍为虚假信息,但简单信息如果不具备真实性则必然具备虚假性,二者必居其一而没有似是而非、模棱两可的空间。比如,真实信息为“甲的新冠肺炎核酸检测结果为阳性,乙的新冠肺炎核酸检测结果为阴性”,该信息被行为人改编为“甲、乙的新冠肺炎核酸检测结果均为阳性”后在网络中传播,则应将该信息视为包含真实和虚假成分的复合信息,可将其还原为“甲的新冠肺炎核酸检测结果为阳性”和“乙的新冠肺炎核酸检测结果为阳性”这两个简单信息,剔除“甲的新冠肺炎核酸检测结果为阳性”这一真实内容后,剩余部分“乙的新冠肺炎核酸检测结果为阳性”则为虚假信息。因此,就真假性分类的角度而言,行为人编造、传播的信息在定性上仅存在两种客观结果:真实性和虚假性,在此并无第3种结果。行为人编造、传播的信息具备未经证实性并非独立于上述两种可能性的第3种结果,无法直接作为一种客观结果纳入刑法治理的范围。换言之,对这种欠缺实体性结果的信息进行刑法治理在理论和立法上均欠缺正当化根据。在对未经证实的信息经过调查程序得出真实或虚假的最终结论以前,至多可将该信息理解为有虚假可能性的信息,如果将该信息认定为网络谣言从而将行为人的行为认定为编造、故意传播虚假信息罪等罪名,会产生以下错误:将编造、故意传播虚假信息罪等罪名视为危险犯,违反了其本为实害犯的原理。[13]

此外,该理论并未对某种信息具备真实性或虚假性通过全面、细致的调查得出最终结论,而仅得出临时结论并以此作为对行为人定罪量刑的根据,这种临时而非终局的结论体现出对公民权利的轻视、草率和不尊重,无法展示出国家机关在处理公民事务尤其是在干预公民基本权利时本应具备的尽职性;该理论以单纯的技术性理由为归责根据显属不当。对行为人编造、传播的信息得出真实或虚假的结论,无法脱离判断者是否启动调查程序以及如何进行调查这种技术性操作方法,调查程序的有无及科学性直接影响对行为人所实施行为的刑法定性。如果判断者启动科学的调查程序,真实或虚假的调查结论作为实体性结论可成为刑法定性的合理根据,但未经证实性并非实体性结论的根源在于判断者未采取合理的技术性操作,这种纯技术性理由显然无法成为刑法定性的根据,否则将导致以下后果:以他人缺位或不当的技术操作作为对行为人的归责根据;该理论对行为人编造、传播的信息在真实或虚假性上并未采取明确具体的表述,相反使用了未经证实性这种悬而未决、模棱两可、似是而非的表达,属于非理性的认定方式而欠缺最基本的法治思维。因此,适用该理论去影响对行为人的定罪量刑显然欠缺程序和实体两方面的审慎性、严谨性、科学性、公正性和说服力。

该理论还存在一个弊病:倚重于特定机关公布和核实信息的可能性。只要某种信息具备未经证实性就可以成为网络谣言,编造、传播该信息的行为人将由此面临刑法制裁的后果,该信息是否可被核实就成为决定行为人是否被定罪量刑的关键环节。该信息是否可被核实一方面取决于特定机关是否已发布证明该信息为真实的公告,另一方面取决于特定机关是否将专门针对该信息进行核实。因此,一旦特定机关未发布公告证实该信息,或者基于各种因素无法专门性地核实该信息,比如该信息属于国家秘密、军事秘密、商业秘密和无法公开的公民个人信息,或者基于其他政策性、社会性、技术性等因素甚至人为因素无法证明该信息为真实,行为人将面临被定罪量刑的后果。正因为特定机关公布和核实信息的可能性取决于多种行为人自身难以直接掌控的因素,导致国家对行为人刑罚的发动建立在一种高度不稳定、彻底忽视行为人自身意志和行为的基础上,不仅导致刑法的适用欠缺作为法治国原则核心内容的法的安定性[14],还让公民的意志和行为受制于他人的专断权力[15],由此欠缺最基本的正当性。

(二)虚假性说

该理论将虚假性作为网络谣言的内涵,网络谣言遂等同于虚假信息。[16]不同于未经证实性,虚假性有以下特征:首先,属于终局性的判断结论。既然未经证实属于某种信息处于待判阶段中的临时状态,虚假则显然属于已得出结论的终局状态。其次,属于明确具体的表述。虚假性和真实性一致,均属于具体、明确而非类似于未经证实那种悬而未决的结论。最后,属于客观结果。前文已述,信息在真假性上仅存在真实性和虚假性两种客观结果,虚假性这种结果具有不被人的意志尤其是判断者的主观思维随意左右的客观性,为该理论的正当性奠定了坚实的实体基础。

虚假性的判断应借鉴法哲学中事实与价值二元并立的分析范式[17],以此为方法论基础限缩网络谣言的内涵,将虚假一词确立为专业用语而非日常用语[18],而不可机械地沿用一般人对虚假一词的理解。具体而言,必须将虚假限制解释为行为人编造、传播的信息不符合客观事实。这在本质上属于事实判断而不可混淆于价值判断。比如,甲在网络中编造并散布的信息内容为:“乙在其家乡被乡民认为是一个品行不端的人。”即使乙一向被乡民视为品行端正的人,但由于“品行不端”属于价值判断而非事实判断,该信息无法被认为具备虚假性。这并非通过解释方法的选择刻意对网络谣言的刑法治理制造可罚性漏洞,而是因为价值判断的进行无法脱离人的主观思维,这不同于客观事实所具备的稳定性和单一性,相反具有变易性和多元性,以此作为刑罚发动的根据显属不当。此外,以多数人的价值观直接干预行为人的基本权利也不符合现代法治的精神。

判断某种信息是否符合事实与该事实发生的时间点及其推移有关。如果以已经发生的事实进行判断固然不会产生疑问,但如果以将来发生的事实进行判断可能造成判断结论的作出在时间点上较为滞后。比如,行为人编造、传播的信息内容为:“10天后某街道将因新冠肺炎疫情被封闭管理。”此信息是否符合事实需要以10天后该街道是否确实因新冠肺炎疫情被封闭管理进行判断,但这将导致10天后才能得出该信息是否为虚假信息的结论。在此期间,由于该信息无法被认定为虚假信息,编造和传播该信息的行为将无法受到刑法治理而被放任自流,一旦该信息事后被证明为虚假信息,在上述期间该虚假信息对社会造成的危害则无法挽回。但无法以判断结论的作出在时间点上较为滞后可能导致虚假信息在受到刑法治理前对社会造成危害为理由,将该信息推定为虚假信息而进行刑法规制。这是因为:其一,该时间段内的信息在本质上属于未经证实的信息;其二,该信息有可能事后证明是真实信息;其三,为了彻底避免可能发生的社会危害而对行为人的行为一概禁止属于将行为人物化的做法,不利于保障其作为公民本应具备的行为自由。因此,判断某种信息是否符合事实时,该事实包括已发生的事实和将来发生的事实,这与诈骗罪中针对将来的事实进行欺骗无法入罪的做法恰好相反。[19]此外,如果根据行为人甲编造某种信息时已发生的事实进行判断,发现该信息属于虚假信息,但随后行为人乙传播该信息时,根据新发生的事实,该信息的性质彻底发生改变,由虚假信息变为真实信息,应从有利于行为人乙的角度出发最终认定该信息为真实信息。比如,甲于2021年11月1日编造的信息内容为“某街道办因新冠肺炎疫情已决定对某小区进行封闭式管理”,但当日该街道办并未作出该决定,这则消息自然属于虚假消息,但同年11月9日该街道办确因新冠肺炎疫情作出了该紧急决定,那么,该消息在11月10日被乙在网络中传播时根据前日新发生的事实则具备真实性,由于将该信息认定为真实信息对乙更有利,应最终作此认定。

应注意真实信息的部分内容被行为人修改后兼具真实性和虚假性的情形。司法实践中曾发生一起真实案件:2013年8月,安徽省砀山县某网民将当地发生的一起造成10人死亡、5人受伤的交通事故表达为“16人死亡”,事后砀山县公安局将该信息定性为虚假信息,对该网民处以行政拘留5天。此案被媒体公开报道以后在社会上引起较大争议。随后砀山县公安局通过微博进行公开道歉并撤销已作出的行政处罚决定。[20]该网民编造、传播的信息“16人死亡”可被分拆为“10人死亡”和“6人死亡”两部分,其中“10人死亡”部分具备真实性而“6人死亡”部分具备虚假性。如果行为人编造、传播的是上述真假并存的复合信息,审查其行为是否构成相应犯罪时,应注意:

一方面,不可在整体上将上述信息认定为虚假信息,而应剔除其真实部分,将其虚假部分认定为虚假信息,这通常表现为原信息中的数量因素被修改的情形。但要注意的是,如果真实信息的时间、地点、人物等因素经修改后完全变成了新信息,并无兼具真实性和虚假性的情形,应将该新信息视为虚假信息。时间信息被修改的案件比如徐某某编造、故意传播虚假信息案(1)该案的案情为:徐某在2020年2月13日收到同村徐某用微信发的一条外地命案信息和视频,徐某修改该信息的发生地点后,称驻马店平舆县因疫情防控工作而引发命案,详细情况参见河南省平舆县人民法院(2020)豫1723刑初341号刑事判决书。和赵某编造、故意传播虚假信息案(2)该案的案情为:2020年2月7日,赵某在家中使用电脑下载了大连市新冠肺炎疫情防控指挥部令(第3号)的微信页面截图,将第3号令原复工时间“2月9日24时”修改为“2月13日24时”,编造了延迟企业复工的大连市新冠肺炎疫情防控指挥部令(第4号)和丹东市新冠肺炎疫情防控指挥部令(第4号),将大连市第4号令虚假信息发布到大连手机微信群中,将丹东市第4号令虚假信息发布到本地手机微信群中,被多名网友转发,详细情况参见辽宁省庄河市人民法院(2020)辽0283刑初127号刑事判决书。,地点信息被修改的案件比如蒋某编造、故意传播虚假信息案(3)该案的案情为:2017年9月12日,蒋某酒后在网络中看到四川省某县四中学生被杀害的帖文后,在该信息“四中”前加上“平泉市”3个字并发到2个微信群中,后被900多个微信群转发传播,详细情况参见河北省平泉市人民法院(2018)冀0823刑初44号刑事判决书。,人物信息被修改的案件比如马某编造、故意传播虚假信息案(4)该案的案情为:2017年5月4日,马某在网络中看到一条关于“太伏镇六中”学生打死他人的信息后,将该信息中的当事人改为旗长于某之子,后通过微信将篡改后的信息发布在4个网络聊天群中,详细情况参见内蒙古自治区敖汉旗人民法院(2017)内0430刑初349号刑事判决书。。上述被行为人修改时间、地点、人物因素后的信息皆为虚假信息而非真假并存的复合信息。

另一方面,注意虚假部分与相应犯罪中的结果之间要具备因果关系。比如,编造、故意传播虚假信息罪的法条中有严重扰乱社会秩序的用语,这不属于数额、情节等无关于结果的客观处罚条件,只能定位于构成要件中的结果要素[21],该罪据此并非行为犯而是结果犯[22],这也是受到实务界赞同的结论[23]。因此,如果复合信息的虚假部分没有导致严重扰乱社会秩序,即使真实部分已导致严重扰乱社会秩序,都不能认为该罪既遂。对于因果关系存在与否可采纳条件说的内容“若无前者,即无后者”进行判断。详言之,如果复合信息的虚假部分未被编造、传播,严重扰乱社会秩序的结果将不会发生,则二者之间存在因果关系,行为人的行为构成编造、故意传播虚假信息既遂;如果该结果仍将发生,则二者之间不存在因果关系,行为人的行为仅构成该罪未遂。

(一)选择理由

在我国刑事法治的语境下,对于网络谣言的内涵应选择虚假性说,以该理论而非未经证实性解释专门罪名中“虚假信息”的法条用语。这是因为,未经证实性说除了具备前文所述的缺陷以外,适用该理论还将导致诸多社会和法治问题。

1.压制言论自由及引发“寒蝉效应”

我国《刑法》第1条中有“根据宪法”的表述,这意味着宪法是制定刑法的法律根据。[24]因而宪法的规定制约刑法的规定,刑法的规定不可违反宪法的精神。[25]从1954年《宪法》到现行1982年《宪法》,均有公民享有言论自由的规定。[26]在制定、解释刑法规范以及提出刑法理论时,都必须时刻考虑是否将产生压制言论自由的后果以及如何处理已产生的上述后果。学界普遍认为网络谣言的刑法治理与言论自由不冲突。[27]这在宏观上无可指摘,但不可否认,言论自由与言论犯罪之间在逻辑和现实两方面都无法实现绝对的和谐,而且存在此消彼长的紧张关系,过于追求保障言论自由或过于扩大言论犯罪的范围,都会挤占、打压对方存在的空间。因此,网络谣言刑法治理的难点在于寻求自由与秩序的最佳平衡点[28],或者说在于如何划定言论自由的刑法边界[29],更具体地讲,在于从专业和技术角度如何对编造、故意传播虚假信息罪等专门罪名中的法条用语“虚假信息”进行具体刑法解释。在网络谣言刑法治理的范畴内,宪法上的言论自由这一宏大议题遂集中、针对性地体现在该刑法解释问题上。相较于采取虚假性说对法条用语“虚假信息”进行平义解释,采取未经证实性说由于将导致虚假信息和真实信息均被纳入构成要件,以至于言论犯罪的范围扩大,最终造成言论自由的范围缩小,由此违反宪法对言论自由的保障。

压制言论自由不仅与宪法上的权利紧密相关,还涉及我国公民可通过言论表达思想所形成的生动、活泼的社会状态。人类社会的发展史已表明,如果公民可以在一种轻松自在、畅所欲言的社会氛围中表达思想,对于国家机关在公共事务管理中发现和解决问题、经济的高速发展、科学理论的创新、经典文艺作品的产生等各方面都大有裨益,最终有助于公民自我发展、社会充满活力和国家持续进步。如果采取未经证实性说扩大言论犯罪的范围,将无助于国家对民意的获知和吸纳[30],引发或加剧公民对社会公共事件和公共危机的不安情绪和沉默态度[31],不利于经济社会的长远发展。[32]这种“寒蝉效应”的形成获取的仅为短暂、片面的治理效果而将对社会大局产生深远、全面的危害。有学者绕开刑法解释而从立法修改的角度出发,认为应延长网络谣言专门罪名配套的刑期。[33]这种反其道而行之的重刑主义做法,将加剧对言论自由的压制和社会活力的损害。

2.违反罪刑法定原则

1979年《刑法》未规定罪刑法定原则,但现行1997年《刑法》第3条进行相应的纠正,确立了该原则。罪刑法定原则属于刑法基本原则之一[34],具体内容包含成文法、构成要件的明确性、禁止类推、禁止溯及既往的要求[35]。其中的禁止类推具体是指,当行为人实现的某种事实类似于但不属于刑法规定的构成要件要素时,如果类推适用该构成要件来涵摄上述事实将造成不利于行为人的后果,则必须禁止这种类推适用。解释构成要件要素时不能超越其“语义可能的范围”[36],否则属于“类似于但不属于”的范畴而成为类推。但某种解释是否“超越语义可能的范围”由于在表述上较为抽象而欠缺判断上的可操作性,可将之转换为“公民对某种解释是否具备预测可能性”来判断[37],如果公民对某种解释难以预测,则视为该解释超越了构成要件要素可能的语义范围而成为类推。既然未经证实的信息在外延上包含真实信息和虚假信息,将其解释为专门罪名中的法条用语“虚假信息”这一构成要件要素,显然让公民欠缺预测可能性。详言之,通过考察《现代汉语词典》可知,由于在当代我国公民的认知中,虚假是指“不真实的”[38],因而我国公民不可能预测到虚假信息等同于含真实信息在内的未经证实的信息。因此,解释“虚假信息”时如果采取未经证实性说,将导致成为不利于行为人的类推而违反罪刑法定原则。有学者认为,基于刑法限制解释的观点,应将虚假信息限定为没有根据的信息而非不符合事实的信息[39],因而不能从日常用语的角度而要从刑法规范的语言理解虚假信息[40]。但如前文所述,将虚假信息解释为外延更广的未经证实的信息,并非限制解释而是比扩大解释更激进的类推。将虚假信息理解为不符合事实的信息正是当代我国公民使用的日常用语,并且与刑法的规范用语发生重合,二者的关系并非对立而是统一。

3.违反刑法的最后手段原则

刑法的最后手段原则又称为刑法的谦抑性,同属于刑法中极为重要并且需要遵守的重大原则,是指应将刑罚的运用限定在必要、合理的最小限度内。[41]该原则就内容而言带有宏大叙事色彩,应脱离单纯的刑事政策学领域,在刑法教义学层面转换为关涉刑事可罚性的各种明确、具体的标准,由此具备解决具体刑法问题的功能[42],否则将变成僵死的、无实际作用的教条。因此,立法上罪名的创设、刑法的解释、犯罪的认定方面均应保持谦抑性而非激进性,不可随意拓宽(尤其是以违反罪刑法定原则为代价拓宽)犯罪成立的范围。有学者认为最后手段原则在司法领域只能适用于违法阻却事由而不可适用于构成要件该当性的判断,理由在于该原则无法否定某些行为的构成要件该当性。[43]但问题在于:第一,既然允许该原则从立法领域进入司法领域,就不应再人为地限定该原则的适用范围,否则无法充分发挥该原则的人权保障功能。尤其是犯罪在我国具有标签效应[44],该原则的运用在我国社会中更有实际意义。第二,在犯罪成立与否的判断中,构成要件的判断不仅在顺序上位于第一个阶层,在出罪和入罪的重要性上亦不可小觑,舍弃该原则在构成要件上的适用将导致其作用大为减损。第三,认为该原则无法否定某些行为的构成要件该当性并无根据。构成要件该当性的判断无法绕开刑法解释。判断某种事实是否可被涵摄入某种构成要件要素时,应进行保守、谦抑而非激进的解释,尤其是当该激进的解释违反罪刑法定原则时,应果断地适用最后手段原则否定构成要件该当性的存在。先入为主、欠缺根据地否定该原则在构成要件领域的适用欠缺妥当性。就网络谣言的刑法治理而言,解释某种信息是否属于专门罪名中“虚假信息”这一构成要件要素时,如果采用未经证实性说,将导致含真实信息在内的所有真假待定的信息都成为行为客体,这种通过拓宽构成要件来扩大犯罪成立范围的做法与最后手段原则的谦抑性要求显然背道而驰。正如有学者所言:“网络谣言治理为综合系统工程,刑罚仅为其中的最后手段。”[45]

4.弱化信息核实义务和及时公布义务的履行必要性

如果采取未经证实性说将真假待定的信息纳入网络谣言的范围进行刑法治理,特定机关则不必履行调查该信息为真实或虚假的义务,也不必履行及时公布关于该信息的真相的义务,该信息的真假性对网络谣言的刑法治理遂显得无关紧要。特定机关的信息核实义务和及时公布义务在必要性上的这种弱化状态将形成恶性循环,进一步导致更多的真实信息通过被纳入未经证实的信息这种方式受到刑法治理,犯罪的成立范围将继续扩大,将加剧对公民权利的侵害。相反,如果采取虚假性说,特定机关的履行信息核实义务和及时公布义务由于是定罪的必要前提而显得至关重要并必须履行,这就从根本上杜绝了将真实信息纳入刑法治理范围的可能性,犯罪的成立范围由此受到合理限制,公民的权利将受到保障。有学者认为采取虚假性说必然要求网民在发布和传播前要核实信息有没有根据,这不切合实际,因而该定义不可取。[46]但不切实际这一技术性理由不能成为否定虚假性说的根据,姑且不论信息及时公布义务和核实义务是保障公民权利的必由之路而必须履行,当前我国社会已进入“互联网+”、人工智能和大数据时代,国家掌控着各种数据、信息以及查明真相的高科技设备和手段,上述义务在事实上并非难以履行。

上述弱化状态还会加剧网络谣言的产生和传播。美国学者奥尔波特提出的谣言强度公式“谣言=事件的重要性×事件的模糊性”在我国学界受到普遍认可。[47]据此公式,当某种信息涉及险情、疫情、灾情、警情等社会牵连面广、涉及的法益较为重大、可能引发群体性事件、公民较为关心的特定公共事件,同时特定机关并未及时公布关于上述信息的真相时,该信息成为网络谣言并广为传播的可能性将大为提升。相反,如果特定机关履行信息及时公布义务和核实义务,事件的真相得到及时澄清,模糊性消失,谣言的产生和传播则成为无本之木。

(二)配套措施

对网络谣言的内涵采取虚假性说不能仅停留在理论层面,在司法实践中需要采取配套措施予以保障。一方面,特定机关负有信息及时公布义务。特定机关应根据《突发事件应对法》和《信息公开条例》,及时向社会公布关于特定公共事件的信息。例如,在新冠肺炎疫情暴发初期,我国及时公开了疫情信息,有效防止了关于病毒种类等网络谣言的产生和传播。[48]如果特定机关未履行信息及时公布义务,不仅可能导致相关网络谣言的产生和传播,还可能导致某种信息是否具备真伪性处于难以判断的状态,以至于为司法机关采取未经证实性说提供了天然的契机和理由。另一方面,特定机关负有信息核实义务。无论特定机关是否及时公布了相关信息,只要案件办理者需要向其核实某种信息是否具备真实性,该机关就有义务调查该信息的真假性并及时向案件办理者提供明确的答复,以协助网络谣言刑事案件的办理。尤其是当特定机关未履行信息及时公布义务时,信息核实义务则成为最后的“阀门”,起到堵塞以未经证实性说定义网络谣言的作用,以免司法机关以相关信息无法查证属实为理由而采取未经证实性说。

司法机关在办理关于网络谣言的刑事案件时,亦有义务证明行为人编造、传播的信息是否为虚假信息。根据《刑事诉讼法》的规定,关于网络谣言的刑事案件分别由公安机关、检察机关和审判机关行使侦查、起诉和审判职能。公安机关在立案、提请批准等环节,检察机关在审查批捕、提起公诉等环节,均应主动调查行为人编造、传播的信息是否不符合事实而具备虚假性,审判机关在法庭调查环节,如果对该信息的真假性产生疑问,应当进行庭外调查核实并纠正其可能存在的错误。尤其是审判机关作为刑事诉讼的最后一道关口,应当重视庭外调查核实在启动上的重要性、必要性以及在程序上的技术性。这是因为,我国法律体系为大陆法系,审判机关负有旨在发现实体真实的澄清义务,有依职权调查证据的权限。[49]如果无法证明上述信息具备虚假性,该信息则无法被认定为专门罪名中的法条用语“虚假信息”,只能认定行为人编造、传播的信息并非虚假信息,行为人的行为据此不构成专门罪名。如果无法确定上述信息的真假性,应根据存疑时有利于被告原则[50],推定该信息具备真实性。

从本质上讲,司法机关的上述义务属于刑事诉讼中证明责任的内在部分,并非凭空产生、于法无据而成为多余负担的义务。刑事诉讼中的证明责任涉及行为人的行为是否构成犯罪、量刑轻重、是否免责事由等诉讼主张。[51]由于犯罪论体系(或称犯罪构成)是判断行为人的行为构成犯罪与否的唯一根据[52],证明责任必须以犯罪论体系为核心[53]。犯罪论体系的第一个阶层是构成要件[54],构成要件包含主客观构成要件要素[55],既然虚假信息属于编造、故意传播虚假信息罪等专门罪名中的客观构成要件要素——行为客体,行为人编造、传播的信息是否具备虚假性自然成为证明对象,司法机关理所应当对此负有证明责任。由此可见,虚假性说与犯罪论体系在理论上一脉相承,是在司法实践中运用犯罪论体系的必然结果,采取该说将起到在司法实践中重视犯罪论体系的作用。

当然,编造、传播未经证实的信息行为在我国法律体系中并非完全无法受到规制,如何定性值得进一步讨论。我国《治安管理处罚法》对网络谣言的规制一般认为适用于行为人编造、传播的信息未导致“严重扰乱社会秩序”的情形[56],但可适当拓展其适用范围。如果司法机关无法证明某种信息具备虚假性,行为人的编造、传播该信息的行为据此不构成专门罪名,但该信息处于真假待定的状态,即属于未经证实的信息,公安机关可根据我国《治安管理处罚法》第25条,将该信息认定为“谣言”而对行为人进行治安处罚。这是因为,我国《治安管理处罚法》第25条并未使用我国《刑法》第291条之1 中“虚假信息”的法条用语,在该法律的语境下,运用语义解释的方法将网络谣言视为未经证实的信息并无形式上的阻碍,同时,尽管编造、传播未经证实的信息无法被认定为“谎报”,但不失为一种“以其他方法故意扰乱公共秩序”的行为。因此,行为人编造、传播未经证实的信息可被认定为受我国《治安管理处罚法》治理的网络谣言。但应注意的是,毕竟未经证实的信息在外延上宽于虚假信息,治安处罚仍在一定程度上构成对公民权利的限缩,公安机关对行为人进行治安处罚时仍需谨慎、保守,处罚决定的作出要考虑网络谣言的具体内容和传播范围、危害结果是否发生及其程度如何,处罚的内容要注意罚款数额和拘留期限是否恰当。以此方式,可将未经证实的信息部分、限缩性地纳入我国法律的规制范围,并在尽量保障公民权利的前提下通过补充性的治安处罚最大限度地覆盖网络谣言的既定刑法治理方式所形成的空白地带。

法益与构成要件要素之间具备双向推导关系。一方面,法益具备推导构成要件要素的功能(或称解释功能)[57],可通过法益推导出对应的构成要件要素。另一方面,构成要件要素具备反向推导法益的功能。刑法中每种构成要件在法益上的确定都可以通过具体解释既定法条来实现。[58]因此,将网络谣言的内涵确定为虚假性,对编造、故意传播虚假信息罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪这两个治理网络谣言的专门罪名在法益确定上存在着影响。

作为非传统类型的犯罪[59],编造、故意传播虚假恐怖信息罪被立法者规定为刑法罪名的时间早于编造、故意传播虚假信息罪,其立法理由在于,鉴于美国在2001年发生“9·11”事件以后出现了以假炭疽病毒制造恐慌的事件,立法者为了防止该类型事件在我国发生以致造成群众恐慌,在《刑法修正案(三)》中设立了该罪名。[60]由此可见,站在立法者的角度,可推知该罪的法益为公众的精神安宁权。但这存在的问题是,公众的精神安宁权作为法益与该罪的客观构成要件要素“虚假恐怖信息”不具备推导上的对应关系。这是因为,真实恐怖信息和未经证实的恐怖信息都可能引起群众的恐慌而侵害公众的精神安宁权,却未被立法者纳入该罪的行为客体。如果认为该罪的法益为公众的精神安宁权,只能将该罪的行为客体推导为真实、虚假和未经证实的恐怖信息,这显然不同于虚假恐怖信息这一既定法条用语。因此,该罪的法益需要重构。

编造、故意传播虚假信息罪是在2015年设立,立法者进一步认识到“利用信息网络散布虚假信息,其危害也会成倍放大,轻则损害他人的人格和名誉,重则造成人民群众生命财产损失、引发公众恐慌和社会秩序混乱甚至影响社会稳定”[61](P.249),遂通过《刑法修正案(九)》设立了该罪名。根据上述立法理由可推知该罪法益的内容为公众的名誉、生命、财产权、精神安宁权和社会秩序(或社会稳定)。但这存在以下问题:第一,将公众的精神安宁权视为该罪的法益仍然会造成法益与客观构成要件要素在推导关系上不对接。第二,公民的人身权、财产权有诸多罪名专门予以保护,并非该罪的专属保护法益。第三,社会秩序(有学者称为正常的社会秩序)[62]由于范围失之过宽而无法用以解释构成要件要素,就推导功能而言无法成为该罪法益。并且秩序(或称规范、义务、制度等)的设定是为了保护某种法益,强调秩序的重要性不是为了保护秩序本身,而是为了保护法益。[63]如果单独将秩序视为法益,将变相取消法益的独立存在。立法者便可超越法益的限定而随意设定秩序,公民的行为自由将荡然无存。第四,由于犯罪的不法内涵是行为无价值和结果无价值的统一[64],单纯强调对社会稳定的维护着眼于结果方面而未考察行为方面,无法独立建构该罪的不法内涵从而成为法益。比如,传播真实恐怖信息同样可能造成社会不稳定,但不能仅因社会不稳定就将这类行为在立法上确立为或在司法上解释为该罪,必须考察该行为本身的义务违反性。因此,该罪的法益亦需重构。

如果对网络谣言的内涵采取未经证实性说,意味着某种信息(含恐怖信息)的真假性对犯罪成立与否并不重要,重要的是在特定机关公布特定公共事件(含恐怖事件)的真相以前,公民不可私自发布相关信息,否则该信息将被视为未经证实的信息而导致公民面临刑法的制裁,这意味着编造、故意传播虚假信息罪的法益为特定机关对特定公共事件的专属信息公布权,以及编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法益为特定机关对恐怖事件的专属信息公布权,其底层逻辑皆为禁止公民对特定公共事件(含恐怖事件)行使言论自由,但这既违反了立法者原意,还因严重侵害了宪法上的言论自由而不可取。

如果对网络谣言的内涵采取虚假性说,只有虚假信息才能被纳入刑法治理的范围,由于公众对特定公共事件有获知真相的权利,而虚假信息让公众产生了认识错误而侵害了该权利,可知编造、故意传播虚假信息罪的法益为公众对特定公共事件的真相知情权。虚假恐怖信息相比其他虚假信息更容易引起公众发生恐慌,由此包含两个层面的含义:虚假性和恐怖性[65],确定法益时不能仅注重恐怖性而忽略虚假性的存在,由于公民有精神安宁权,而虚假恐怖信息让公众产生惧怕感而侵害了该权利,可知编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法益为公众对恐怖事件的真相知情权和精神安宁权。对上述二罪进行法益重构的问题据此迎刃而解。

当前互联网对我国公民的工作、生活发挥着不可替代的重大作用,但网络谣言的传播作为一种反作用已引起我国刑事立法和司法上的介入。我国《刑法》对网络谣言的治理主要体现于编造、故意传播虚假信息罪等专门罪名的适用,这些罪名中“虚假信息”这一法条用语在罪刑法定原则的视角下应视为与网络谣言同义,但就网络谣言的内涵而言,学界有未经证实性说和虚假性说两种理论,前者尽管影响力较大但具备内在缺陷并将引发诸多法治和社会问题,因而应警惕和杜绝在刑法领域采取以下方式治理网络谣言:在承认专门罪名中的法条用语“虚假信息”等同于网络谣言的前提下,采取未经证实性说将未经证实的信息认定为“虚假信息”,以此“偷梁换柱”的方式确定网络谣言的内涵,以致对行为人定罪量刑的不当扩大化。相反,应采用相对合理的虚假性说解释“虚假信息”这一法条用语并以此重塑网络谣言的内涵,但在司法实践中需要采取配套措施予以保障。作为替代措施,公安机关可在谨慎、保守的前提下根据我国《治安管理处罚法》将未经证实的信息认定为网络谣言而对行为人进行治安处罚。可根据虚假性说将编造、故意传播虚假信息罪的法益重塑为公众对特定公共事件的真相知情权,将编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法益重塑为公众对恐怖事件的真相知情权和精神安宁权。以此方式,可进一步在网络谣言领域实现刑法治理的法治化和合理化。

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