对外贸易中不正当竞争的法律规制*

翟东堂

党的二十大报告指出,“加快建设贸易强国”是加快构建新发展格局、着力推动高质量发展的重要内容之一,也是社会主义现代化强国的重要组成部分。中国要成为贸易强国,不仅要通过双循环构建新发展格局和强大的制造业等硬实力作支撑,更需要法治等软实力指标,而对外贸易中对不正当竞争行为的法律规制则是建成贸易强国软实力的体现。

2008年金融危机之后,逆全球化的贸易保护主义加剧,一些国家为了保护本国产业,对外国产业采取了各种不正当竞争行为,且愈演愈烈。美国商务部发布《防止不当使用芯片法案补贴》的拟议规则,欧盟发布《净零工业法》和《关键原材料安全可持续供应框架条例》草案,印度正在酝酿进一步提高关税,世贸组织主要成员的这些经贸措施给全球经济复苏蒙上阴影,将导致更多的贸易保护主义。(1)参见雷蒙:《世贸组织就贸易保护主义抬头表达担忧》,载《可持续发展经济导刊》2023年第4期。尤其是欧美等西方国家出于转移国内矛盾、遏制中国的政治动机,滥用国家力量对中国采取贸易保护主义,建立各种关税和非关税贸易壁垒进行不正当竞争,削弱中国在国际贸易中的竞争力。在2022年8月9日美国总统正式签署的《科学与芯片法案》中,更是增加了“中国护栏”条款。2023年欧盟通过的《欧洲芯片法案》,同样对中国有很强的针对性。为了推进高水平对外开放,建设贸易强国,维护中国的对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益,中国一直在对外贸易中依法反不正当竞争,而如何在国际条约、协定和国内法律框架下依法反不正当竞争,成为统筹国内法治和涉外法治的重大问题。

以往学界关于对外贸易中不正当竞争的研究较少,尤其是近年来更是缺乏专门或相关研究。以往的研究缺乏对国内贸易不正当竞争和对外贸易中不正当竞争关系的全面分析,对对外贸易中不正当竞争的特殊性关注不足,对当前对外贸易中不正当竞争的新形式和新问题缺乏系统性研究。在“加快建设贸易强国”和逆全球化的贸易保护主义加剧造成的各种形式不正当竞争背景下,亟需从理论层面清晰地界定对外贸易中不正当竞争的概念,系统地研究对外贸易中不正当竞争存在的法律问题和应对措施,为中国对外贸易中反不正当竞争提供理论支撑。

对外贸易中不正当竞争是中国不正当竞争的特殊形式,其和国内贸易不正当竞争相比,既有共性,又有自己的特殊性。对外贸易中的反不正当竞争要远比国内的反不正当竞争复杂得多,对其研究不仅要考虑其特殊性,也不能脱离“加快建设贸易强国”和逆全球化的贸易保护主义加剧的国际背景。本文从分析对外贸易中不正当竞争和国内贸易不正当竞争的共性与特殊性入手,在界定对外贸易中不正当竞争概念的基础上,系统地分析对外贸易中不正当竞争存在的立法、执法问题,并针对存在的问题提出相应的建议与对策,以指导对外贸易中反不正当竞争的实践。

对外贸易中不正当竞争是不正当竞争的特殊形式,对其概念界定离不开不正当竞争概念的借鉴。由于各国立法和国际条约对不正当竞争行为规定的不同,给不正当竞争行为规定一个明确的概念似乎是无法完成的任务,(2)See J. Thomas McCarthy, Mc Carthy on Trademarks and Unfair Competition (4d), Thomson Reuters/West, 2008, pp. 16-17.同样对对外贸易中不正当竞争的概念界定是非常困难的。以往学界对对外贸易中不正当竞争的概念界定,主要是结合《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》规定,从中国对外贸易经营者在对外贸易中的不正当竞争行为的视角,对现行《中华人民共和国对外贸易法》第32条的解读。(3)参见杨国彪:《关于对外贸易中不正当竞争行为管制问题探讨》,载《天津经济》2010年第7期。本文以为,对外贸易中不正当竞争和国内贸易中的不正当竞争既有区别,又有联系。对外贸易中不正当竞争的界定要考虑其和国内贸易中的不正当竞争的共性,也要考虑其违法主体、侵犯客体、适用法律、监管部门等方面的特殊性。

(一)违法主体多样化

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定,国内贸易不正当竞争行为的主体是从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人等经营者。学界有人认为,反不正当竞争法上的经营者,实质上应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。(4)参见孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年,第87页。另有人认为,不正当竞争的主体即经营者,不仅包括从事商品经济或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人,而且应当包括参与或者影响市场竞争的任何人。(5)参见汪发元、邓念国:《不正当竞争行为及其主体研究》,载《中国工商管理研究》2002年第4期。笔者也认为,不正当竞争的违法主体主要是经营者,但不仅仅局限于经营者,应包括任何扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者和消费者的合法权益或者社会公共利益的行为人,国家在一定意义上也可以成为违反国际条约的违法主体。《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(6)全国人大常委会公布的2022年、2023年度立法工作计划把反不正当竞争法作为预备审议项目,2022年11月22日市场监管总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》,向社会公开征求意见。也把不正当竞争的违法主体扩展为经营者之外的行为人,如第28条第2款规定了帮助他人实施混淆行为的人也是违法主体。

相比国内贸易不正当竞争行为的主体,对外贸易中不正当竞争行为的主体则复杂得多,不仅有中国对外贸易经营者,也包括国外对中国不正当竞争行为的外国对外贸易经营者甚至有其他国家或地区。国外对中国的不正当竞争行为是指破坏中国对外贸易秩序,损害对外贸易经营者的合法权益的不正当竞争行为,既有国家行为,也有外国对外贸易经营者的行为。下文重点分析国外对中国的不正当竞争行为。

一是其他国家或地区。其他国家或地区泛化安全例外条款、滥用国家力量对中国企业的不正当竞争。安全例外条款核心概念“基本安全利益”从意指国防军事安全,扩张至地缘竞争和外交政策意义上的国家安全。(7)参见李晓玲:《WTO安全例外条款:实践演进、路径选择与中国因应》,载《国际法研究》2023年第3期。安全例外条款被WTO的多边协议所规定,如《1947年关税与贸易总协定》(简称GATT1947)和《1994年关税与贸易总协定》(简称GATT1994)第21条、1994年《政府采购协议》第23条、《技术贸易壁垒协定》第2条第2款、《服务贸易总协定》(简称GATS)第14条第1款、《与贸易有关的知识产权协定》(简称TRIPS协定)第73条等。安全例外条款同样被《中华人民共和国对外贸易法》第15条第1款所规定。国家安全各国的外延不同,中国的国家安全明确列举有12种。(8)2014年4月15日习近平总书记在主持召开的中央国家安全委员会第一次会议上,首次提出总体国家安全观,并首次系统提出要构建集政治安全等“11种安全”于一体的国家安全体系。2020年2月14日,习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上提出,把生物安全纳入国家安全体系。安全例外条款容易被泛化、滥用,形成贸易壁垒,成为不正当竞争的工具。如中国诉美国232钢铝关税案中,是美国出于遏制中国的目的,为获取不正当的竞争优势,滥用、泛化WTO的安全例外条款,证明其不正当竞争的正当性。(9)2018年3月,时任美国总统特朗普根据美国《1962年贸易扩展法》第232条款,以“维护国家安全”为由对进口钢铁和铝产品分别加征25%和10%的关税。同时豁免了自澳大利亚、阿根廷、巴西、韩国、加拿大、墨西哥进口的钢和铝产品的额外关税。中国就美国上述措施向世贸组织提起争端解决程序。2022年年12月9日,世贸组织(WTO)专家组就中国诉美钢铝232关税措施世贸争端案(DS544)发布报告,裁定美相关措施违反世贸组织规则,驳回美援引世贸组织安全例外条款进行的抗辩。

二是其他国家或地区的对外贸易经营者。基于中国广大的市场,一些其他国家或地区的对外贸易经营者为获取巨大的商业利益,在中国实施不正当竞争。《中华人民共和国对外贸易法》第32条所列举的几种对外贸易中不正当竞争行为,其他国家企业在中国实施的不正当竞争在现实中多有所体现。倾销这一不正当竞争行为是最为常见的,历来为中国反不正当竞争的重点,如2021年3月26日中国商务部确认澳大利亚葡萄酒涉嫌不正当竞争,(10)参见商务部公告2021年第6号。中国从2010年起并连续12年延期对英欧的碳钢制紧固件征收反倾销税,(11)参见商务部公告2021年第17号。中国从2016年7月14日起并自2022年7月14日继续对原产于日本、韩国和土耳其的进口腈纶征收反倾销税。(12)参见商务部公告2021年第15号。加拿大鹅因虚假宣传被上海市黄浦区市场监督管理局处罚款45万元,是对外贸易中发布虚假广告的典型案例。(13)参见上海市黄浦区市场监督管理局行政处罚决定书沪市监黄处〔2021〕012021000172号。葛兰素史克贿赂案是对外贸易中商业贿赂不正当竞争行为的典型。

(二)侵犯客体复杂化

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》(14)《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》把社会公共利益作为该法保护的内容。第1条和第2条第2款规定,不正当竞争侵犯的客体是复杂客体,既包括社会公共利益和社会经济秩序中的市场竞争秩序,也包括其他经营者或者消费者的合法权益。对外贸易中不正当竞争侵犯的客体更为复杂,除了包括国内贸易中不正当竞争的客体,也包括对外贸易秩序。

对外贸易秩序是国家运用法律的手段管理对外贸易,实现合法、公平地对外贸易和竞争,从而建立次序井然,有条不紊的对外贸易状态。对外贸易秩序是一国社会经济秩序的特殊形式,是对外贸易中反不正当竞争行为侵犯的主要客体。对外贸易秩序包括对外贸易管理秩序和经营秩序,对外贸易管理秩序反映的是作为对外贸易管理者的国务院对外贸易主管部门与对外贸易经营者之间的权利义务关系,对外贸易经营秩序反映的是作为平等主体的对外贸易经营者之间的权利义务关系。(15)参见沈四宝:《中国涉外贸易法》,首都经济贸易大学出版社2002年版,地36页。对外贸易中不正当竞争侵犯社会公共利益和对外贸易管理秩序由公法来调整和保护,追究违法主体的行政责任和刑事责任,侵犯对外贸易经营秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益由私法来调整,追究违法主体的民事责任。

(三)适用法律多层次和分散化

对外贸易中反不正当竞争和国内贸易中反不正当竞争在适用法律上有共性,但也有适用法律多层次和分散化的特殊性。

1.适用法律多层次

对外贸易中反不正当竞争体现在以下三个层次:

一是对外贸易中反不正当竞争仅适用中央事权制定的法律、行政法规、部门规章。根据《中华人民共和国对外贸易法》第4条规定,国家实行统一的对外贸易制度。统一的对外贸易制度是指在中央政府统一制定、在全国范围内统一实施的对外贸易制度,其中包括统一的对外贸易法律制度,在适用国内法律上仅适用中央事权制定的宪法、法律、行政法规、部门规章等法律文件,不适用地方制定的地方性法规、地方政府规章等法律文件。对外贸易中反不正当竞争法律制度作为对外贸易法律制度的组成部分,其在适用国内法律上同样仅适用中央事权制定的宪法、法律、行政法规、部门规章等法律文件。国内贸易中的反不正当竞争的法律适用则不同,不仅适用中央事权制定的法律文件,而且适用地方制定的地方性法规、地方政府规章等法律文件,如《重庆市反不正当竞争条例》等各地方省级人大常委会通过的地方性法规。

二是涉外法律、行政法规的适用。涉外性是对外贸易中不正当竞争重要特点,(16)不正当竞争的涉外性多主张三要素说,即不正当竞争的主体、竞争行为或其损害结果至少有一项含有涉外因素。参见程卫东:《论涉外不正当竞争的法律适用》,载《法商研究》1997年第2期;王定贤:《不正当竞争国际私法问题研究》,2009武汉大学博士学位论文。其表现为对外贸易经营活动中不正当竞争的主体包括外国人、无国籍人、外国企业和组织等国外的对外贸易经营者,不正当竞争行为的事实全部或一部发生于国外,不正当竞争行为给他国竞争者或消费者造成损害。对外贸易中不正当竞争的涉外性特点,必然引起对外贸易中反不正当竞争不仅适用《中华人民共和国反不正当竞争法》等有关反不正当竞争的法律、行政法规,也适用《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国进出口关税条例》等涉外法律、行政法规。

三是国际条约、协定的适用。WTO主张公平贸易和竞争,反对采取倾销和出口补贴等不公正的贸易手段进行竞争。中国作为WTO的成员,根据条约必须遵守原则,在对外贸易中反不正当竞争,除中华人民共和国声明保留的条款外,中华人民共和国缔结或者参加的WTO有关反不正当竞争的国际条约必须适用,与国内法有不同规定的,也应当适用该国际条约的规定。《中华人民共和国对外贸易法》第6条、第15条、第23条、第25条、第30条、第46条等多条内容提及了中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定的适用问题,当然要适用于对外贸易中反不正当竞争。尤其是其他国家滥用国家力量对中国企业的不正当竞争,中国必须利用反不正当竞争的国际条约、协定维护中国企业的合法权益,如前述中国诉美国232钢铝关税案中,就是运用了世贸组织规则中相关的国际条约、协定。相比较而言,国内贸易中的反不正当竞争较少的考虑国际条约、协定的适用问题。

2.适用法律分散化

与国内贸易中反不正当竞争适用的法律集中体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律文件中不同,对外贸易中反不正当竞争的法散见于不同的法律、行政法规、部门规章。对外贸易中反不正当竞争适用的法律除了体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国对外贸易法》第32条的原则规定之外,还体现在不同领域的法律、行政法规、部门规章中。如反倾销体现在《中华人民共和国反倾销条例》、反补贴体现在《中华人民共和国反补贴条例》、反技术性贸易壁垒的检验检疫体现在《中华人民共和国进出口商品检验法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国进出境动植物检疫法》《中华人民共和国国境卫生检疫法》,等等。

(四)监管部门多元化

在市场经济体制中,政府监管是政府职能的核心。审批和执法是中国式监管的主要手段。(17)参见徐国冲、张晨舟、郭轩宇:《中国式政府监管:特征、困局与走向》,载《行政管理改革》2019年第1期。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第3条、第4条规定,国内贸易中反不正当竞争的政府监管中,国务院建立反不正当竞争工作协调部门,各级人民政府采取措施制止不正当竞争行为,具体的行政执法主体是县级以上市场监督管理部门。

和国内贸易中的反不正当竞争相比,在对外贸易中反不正当竞争牵涉的政府监管部门则更加呈现多元化。根据《中华人民共和国对外贸易法》第32条规定,国务院对外贸易主管部门(商务部)、各级人民政府、县级以上市场监督管理部门是对外贸易中不正当竞争行为的监督管理机关。具体到某一个特殊的不正当竞争行为的监管,还有其特殊的监管部门。如对外贸易中的倾销、补贴、进口产品数量增加的不正当竞争行为,其监管部门有国务院关税税则委员会、商务部、海关(下文有详细的介绍),国际服务贸易中的不正当竞争行为监管部门为商务部以及金融、电信、旅游、教育等部门。(18)参见《中华人民共和国对外贸易法》第24条。

鉴于上述对对外贸易中不正当竞争的特征分析,可将对外贸易中不正当竞争界定为:在对外贸易活动中,对外贸易经营者等违法主体违反中国法律、行政法规和国际条约的规定,扰乱对外贸易秩序,损害其他经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益的行为。

以往对外贸易中反不正当竞争的法律法规发挥了重要作用,但随着对外开放的进一步扩大和有关法律的修改,对外贸易中反不正当竞争法律体系存在一些问题,影响该法律体系功能的发挥。

(一)对外贸易中反不正当竞争法律的失调

由于对外贸易中反不正当竞争法律散见于多种类、多层次的法律、行政法规、部门规章等法律文件中,各个法律文件的立法目的、立法重点不尽相同,易导致相互之间的不协调统一,当前的对外贸易中反不正当竞争法律也的确存在失调问题。以对外贸易中不正当竞争行为的种类为例,《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》对不正当竞争行为种类是不统一的。《中华人民共和国对外贸易法》第32条第1款明确列举的不正当竞争行为有倾销、串通投标、发布虚假广告、商业贿赂四种,同时有概括性的规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条至12条列举的是混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、违反规定的有奖销售、损害竞争对手的商业信誉和商品声誉、网络七种,《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第二章对于不正当竞争行为的界定,更是从现在的7条增加到16条。发布虚假广告、商业贿赂是两法同时规定的不正当竞争行为,倾销、串通投标在《中华人民共和国对外贸易法》是主要的不正当竞争行为,而《中华人民共和国反不正当竞争法》并不把其列举为不正当竞争行为。(19)1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第15条规定串通投标是不正当竞争行为,2017年修订时删除。2017年《中华人民共和国反不正当竞争法》第11条规定倾销是不正当竞争行为,2019年修正时删除。2022年市场监管总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》对倾销、串通投标也不作为不正当竞争行为进行规定。对外贸易中反不正当竞争法律的不协调统一,易产生的消极影响有:

1.损害国家的法制统一。国家维护社会主义法制的统一和尊严,是我国宪法确立的一项重要原则。对外贸易中反不正当竞争法律的协调统一,对维护国家法制统一意义重大,失调则损害国家的法制统一。以对外贸易中串通投标为例,其是《中华人民共和国对外贸易法》列举的主要不正当竞争行为,对其处罚依据是《出口商品配额招标办法》等,对其处罚存在的明显问题是:对外贸易中串通投标比国内串通投标处罚畸轻,明显是不公平的。对外贸易中串通投标处罚依据是《出口商品配额招标办法》第35条,国内串通投标的处罚依据是《中华人民共和国招标投标法》第53条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第67条,国内串通投标不仅中标无效,而且违法行为人还要承担行政责任、刑事责任、赔偿责任,对外贸易中串通投标的处罚仅是“收回其中标配额,并取消其一至三年的该商品配额投标资格”。串通投标“内外有别”的处罚,不仅是不公平的,也损害国家的法制统一。

2.部分对外贸易中不正当竞争行为得不到处理。囿于中国是成文法的国家,立法明确规定的对外贸易中不正当竞争行为种类是反不正当竞争执法的重要依据。对外贸易中反不正当竞争法律的失调,造成部分不正当竞争行为得不到处理。一方面,根据《中华人民共和国对外贸易法》第32条规定,对外贸易中不正当竞争行为有四种,对这四种行为“依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理”是没有问题的,而在对外贸易中发生混淆、侵犯商业秘密、违反规定的有奖销售、损害竞争对手的商业信誉和商品声誉、网络等不正当竞争行为,有关行政机关难以按照概括性的规定把其按照不正当竞争行为进行处理;另一方面,对外贸易中倾销、串通投标按照不正当竞争行为进行处罚难以落实,更多的是按照其他违法行为进行处罚。如对外贸易中串通投标损害的是不正当竞争的对外贸易秩序,由于《中华人民共和国反不正当竞争法》删除了这一不正当竞争行为,在当前实践中,已少有对外贸易中串通投标的不正当竞争行为处罚的相关案例,2015年,日本邮船株式会社、川崎汽船株式会社等8家滚装货物国际海运企业达成并实施串通投标价格案,(20)参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号—8号。共罚款4.07亿元,是按照排除、限制竞争的垄断行为进行处罚的,并不是按照不正当竞争行为进行处罚的。

(二)对外贸易中反不正当竞争的法律位阶低

前文分析了国外对中国的各种不正当竞争形式,为了维护中国的对外贸易秩序和公共利益,必须依法对其反不正当竞争。针对其他国家或地区及其对外贸易经营者对中国的不正当竞争行为,中国可以运用多种方式进行反不正当竞争,海关征收关税是重要的方式之一。

征收关税是海关的基本职能之一。海关征收关税和其他税包括关税、海关代征税(进口环节的增值税和消费税)和船舶吨税,关税包括一般关税和特别关税,特别关税包括报复性关税、反倾销税、反补贴税、保障措施关税。与对外贸易反不正当竞争有关的是海关征收的特别关税,征收特别关税是制止其他国家或地区对中国在贸易方面采取影响正常贸易措施、倾销、补贴、进口产品数量增加等不正当竞争行为主要手段。

对外贸易中反不正当竞争征收的特别关税是按照行政法规征收的,报复性关税是按照《中华人民共和国进出口关税条例》征收,反倾销税是按照《中华人民共和国反倾销条例》征收,反补贴税是按照《中华人民共和国反补贴条例》征收,保障措施关税是按照《中华人民共和国保障措施条例》征收。特别关税按照行政法规征收,违反税收法定原则。

税收法定原则是现代国家的一项重要宪法原则,2015年修改的《中华人民共和国立法法》第8条明确了该原则。(21)该条规定,税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度只能制定法律。税收法定原则也叫税收法定主义,是指公民纳税的种类范围,各种类范围适用的纳税条件,税收征收程序,纳税适用的税率,税收的停征、开征、优惠政策,以及纳税人未依法纳税所应受到的处罚等,均由税收法律加以规定。(22)参见李鑫钊:《论税收法定原则的构建》,载吉林大学2017年博士学位论文。此处的“法”是狭义的法律,即全国人大及其常委会通过法定程序制定的法律。按照税收法定原则特别关税应当依全国人大及其常委会通过法定程序制定的法律进行征收。特别关税按照行政法规征收,违反税收法定原则,存在着法律位阶低的问题,不符合法治的要求,不利于加快全面依法治国、推进法治中国建设的实现进程以及提升对外贸易中反不正当竞争领域治理的法治化水平,(23)党的二十大报告对加快建设法治社会作出了重大部署,是“坚持全面依法治国,推进法治中国建设”的重要内容,“推进多层次多领域依法治理,提升社会治理法治化水平”是加快建设法治社会的重要举措之一。也不利于开展国际对外贸易中反不正当竞争领域的对话,损害法治国家和法治政府形象。

(三)一些对外贸易中反不正当竞争的立法科学性不足、可操作性不强

立法科学性(或科学立法)是中国立法的主要原则之一,为《中华人民共和国立法法》第7条明确规定。但当前一些对外贸易中反不正当竞争有关的立法科学性不足,脱离实际,可操作性不强。

以混淆行为为例,其是《中华人民共和国反不正当竞争法》列举的首要的不正当竞争行为,其他国家和地区的反不正当竞争法均将其作为不正当竞争行为予以禁止,也是《保护工业产权巴黎公约》明确列举的特别应予以禁止的不正当竞争行为。在对外贸易中的混淆行为是通过侵犯他人知识产权来实现不正当竞争的目的,同样是中国应予以禁止的不正当竞争行为。

在对外贸易中对知识产权进行有效的保护,不仅可以激励和保护创新,而且能够在树立国家形象、保护投资、建立公平竞争的对外贸易秩序等方面发挥巨大的作用。“知识产权保护工作关系国家对外开放大局,只有严格保护知识产权,才能优化营商环境、建设更高水平开放型经济新体制。知识产权保护工作关系国家安全,只有严格保护知识产权,才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险”。(24)参见习近平:《面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》,习近平总书记2020年11月30日在十九届中央政治局第二十五次集体学习时讲话。中国在国际和国内层面已全面建立了与对外贸易有关的知识产权的法律保护,《中华人民共和国对外贸易法》专章规定了与对外贸易有关的知识产权保护。

中华人民共和国海关作为进出境货物监督管理机关,对进出口货物有关的知识产权进行保护,是对外贸易中保护知识产权、制止不正当竞争行为的重要执法机关。《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第2条规定,知识产权海关保护,是指海关对与进出口货物有关并受中华人民共和国法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施的保护。除了中国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS等国际条约外,知识产权海关保护的专门国内法律依据是《中华人民共和国海关法》第44条、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》等法律、行政法规和海关规章。根据上述海关法规的规定,海关禁止侵犯知识产权的货物进出口,扣留侵权嫌疑的进出口货物。被海关扣留的侵权嫌疑货物,经海关调查后认定侵犯知识产权的,由海关予以没收。知识产权海关保护有依申请保护和依职权保护两种模式。

为制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,又要简化海关手续、便利守法企业、促进贸易效率和经济发展,更要保障国家财政收入和《中华人民共和国海关法》等海关法规的贯彻实施。进口已采取临时反倾销措施、临时反补贴措施的货物,或者进出口货物收发货人、知识产权权利人申请办理知识产权海关保护相关事务等,应当向海关提供担保。向海关提供担保,除了依据《中华人民共和国反倾销条例》、《中华人民共和国反补贴条例》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的原则规定外,具体的规定是《中华人民共和国海关法》第六章、《中华人民共和国海关事务担保条例》及《〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉实施办法》等法律、行政法规和海关规章。现行海关事务担保制度对促进中国对外贸易发展、制止不正当竞争等起到了重大作用,但也因立法和实践中出现的一些问题导致其功能受限。其中突出问题主要是立法科学性不足,脱离实际,可操作性不强,主要表现为担保方式比较单一,导致海关和行政相对人不适用海关事务担保。

根据《中华人民共和国海关法》第68条规定,担保人可以提供担保的财产、权利有人民币、可自由兑换货币;汇票、本票、支票、债券、存单;银行或者非银行金融机构的保函;海关依法认可的其他财产、权利。《〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉实施办法》第38条规定,担保人可以提供担保的财产、权利仅限于担保金、银行或者非银行金融机构保函。由于海关同时拥有查封、扣押等行政执法的强制权力,其行使比抵押、留置等更直接有效,所以在海关实践中几乎没有用到诸如抵押、留置等方式,海关是按照《〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉实施办法》第38条执行的。从海关的行政相对人角度,担保人提供担保金、银行或者非银行金融机构保函的成本较高,有时甚至不具有可行性,因此,他们也并不倾向于使用担保的方式。这就造成了虽然有法律规定,但是海关事务担保法律关系的各方缺乏适用积极性,担保制度运用不广泛的尴尬局面,海关事务担保制度的功能没有充分发挥出来。(25)参见翟东堂:《海关法新论》,对外经济贸易大学出版社2022年版,第177页。

(四)行政执法监管部门之间及其与人民法院之间协作配合不顺畅

对外贸易中不正当竞争的监管部门既有各级人民政府、市场监管部门,也有与对外贸易有关的国务院关税税则委员会、商务部、海关、外汇、金融、电信、旅游、教育等监管部门。对外贸易中不正当竞争监管部门的多元化,在对具体不正当竞争行为监管中,必然牵涉到各监管部门的协同问题。

在对外贸易中反不正当竞争,需要行政执法监管部门之间和行政执法监管部门与人民法院之间的协作配合。根据对外贸易有关的规章规定,商务部是全国对外贸易经营者备案登记工作的主管部门,其撤销对外贸易经营者备案登记后应当将有关情况及时通报海关、检验检疫、外汇、税务等部门。(26)参见《对外贸易经营者备案登记办法》第3条、第11条。商务部是全国出口许可证的归口管理部门,海关、市场监管、公安、纪检、法院等单位需要向商务部查询或者调查出口许可证,应当依法出示有关证件,方可接受查询。(27)参见《货物出口许可证管理办法》第3条、第34条。但从目前的立法和实践看,对外贸易中反不正当竞争行政执法监管部门之间和行政执法监管部门与人民法院之间,都存在着协作配合不顺畅的问题。

1.行政执法监管部门之间的协作配合不顺畅

反不正当竞争行政执法监管部门之间的协作配合有着立法依据和实践。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第3条第2款的规定,2020年11月12日国务院办公厅关于同意建立反不正当竞争部际联席会议制度的函(国办函〔2020〕107号),建立由市场监管总局牵头的反不正当竞争部际联席会议制度,联席会议办公室设在市场监管总局,其主要职能之一是“加强有关部门在反不正当竞争工作方面的协作配合”。从反不正当竞争部际联席会议制度的17个成员单位看,反不正当竞争部际联席会议制度只是解决了国内贸易中反不正当竞争行政执法部门的协作配合问题,并没有解决对外贸易中反不正当竞争行政执法部门的协作配合问题,因为其成员单位并不包括商务部、海关、外汇、金融等对外贸易中反不正当竞争的主要行政执法监管部门。换言之,反不正当竞争部际联席会议制度是排除对外贸易中反不正当竞争的行政执法监管部门之间的协作配合,缺乏对外贸易中反不正当竞争工作协调机制。

2.行政执法监管部门与人民法院之间的协作配合不顺畅

海关征收特别关税是对外贸易中反不正当竞争的主要措施,需要海关和人民法院协作配合。根据《中华人民共和国海关法》第93条规定,当事人逾期不履行海关的处罚决定的,海关既有自行强制权,也可以选择申请人民法院强制执行。当事人逾期不缴纳关税,海关在依法享有的强制执行权范围内穷尽了所有手段后,仍然无法实现征收关税的目的,海关只能选择依法申请人民法院强制执行。但据笔者调研,实践中海关申请人民法院强制执行关税的案件,人民法院依据自由裁量权不予立案。

(一)确立对外贸易中不正当竞争法律规制的原则

鉴于对外贸易中不正当竞争行为的特殊性和法律规制中存在的问题,对外贸易中不正当竞争的法律规制应当确立有别于国内贸易中不正当竞争的原则。对外贸易中不正当竞争法律规制原则是依法对对外贸易中不正当竞争行为规制的基本准则,既是立法原则,也是执法的原则。

1.一视同仁、重点规制原则

一视同仁即在法律面前人人平等。在对外贸易经营活动中,国内外的对外贸易经营者违法实施了串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为,对其处罚应当是一致的,不能内外有别,更不能给予国外对外贸易经营者超国民待遇,这也是对外贸易的国民待遇原则要求的。

重点规制是指在一视同仁原则的前提下,依法重点规制国外对中国的某些不正当竞争行为。对于其他国家或地区泛化安全例外条款、滥用国家力量对中国的不正当竞争行为,以及国外对外贸易经营者利用倾销、补贴等形式的不正当竞争行为,中国予以特别的立法和执法。只有重点规制,才能实现维护中国的对外贸易秩序和社会公共利益、保护中国的对外贸易经营者和消费者的立法目的。

2.符合国际条约、协定的原则

为恢复关贸总协定缔约国地位和适应社会主义市场经济体制,1994年中国颁布《中华人民共和国对外贸易法》。恢复关贸总协定缔约国地位,就要使《中华人民共和国对外贸易法》符合《1994年关税与贸易总协定》等国际条约、协定。2004年,中国在履行加入WTO承诺的要求下,依据WTO的具体规则,对《中华人民共和国对外贸易法》进行了全面修订。对外贸易中反不正当竞争的法律作为中华人民共和国对外贸易法的一部分,其法律规制同样要符合WTO规则等国际条约、协定。

对外贸易中反不正当竞争的法律符合WTO规则等国际条约、协定,既要符合全球性国际条约、协定,又要符合多边、区域性、双边的国际条约、协定;不仅要符合已经加入的全球性国际条约、协定,而且要符合即将加入的多边、区域性、双边的国际条约、协定,如RCEP、CPTPP。(28)2023年政府工作报告强调:“推动区域全面经济伙伴关系协定(RCEP)生效实施”、“积极推动加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(CPTPP)等高标准经贸协议”。

(二)完善对外贸易中不正当竞争的立法制度

为充分发挥对外贸易中反不正当竞争法律制度的作用,有必要完善具体的对外贸易中相关的反不正当竞争法律制度,对有关的立法进行适时的废、改、立。

1.增加对外贸易中反不正当竞争行为的种类

自2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订《中华人民共和国对外贸易法》,对外贸易中不正当竞争行为列举的是四种。按照我国的立法习惯,对外贸易中反不正当竞争行为的种类是采用列举加概括形式进行规定,又囿于我国是成文法的国家,一些新型的不正当竞争行为已难以规制。为更有效地依法规制对外贸易中不正当竞争,应借鉴《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》和有关的国际条约、协定,增加常见的、与对外贸易有重大影响的不正当竞争行为,如补贴、利用跨境电子商务平台进行的不正当竞争。(29)参见《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》第22条。增加补贴、利用跨境电子商务平台等种类,(30)利用跨境电子商务平台进行的货物贸易已在中国对外贸易中占据重要地位。据统计,2022年中国进口跨境电商用户规模1.68亿人,跨境电商市场规模达15.7万亿元,跨境电商交易额占我国货物贸易进出口总值42.07万亿元的37.32%。参见网经社电子商务研究中心2023年3月30日发布的《2022年度中国跨境电商市场数据报告》。实现了对外贸易中反不正当竞争法律的协调统一。

2.提升规范特别关税的法律位阶

党的二十大报告提出:“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法”。特别关税立法属于涉外领域立法,应是未来立法的重点。对特别关税进行科学立法、民主立法、依法立法,不仅有利于维护国家的法治形象、减少国际纷争与摩擦,也关系到维护国家的主权、安全和利益,更关涉到“全面依法治国、法治中国建设”战略目标的实现。

由于特别关税是按照行政法规进行征收的,有悖于税收法定原则。根据全国人大常委会公布的2021、2022、2023年度立法工作计划,“关税法等税收法律”已是初次审议的法律案。但仅是初次审议的法律案,并没有进入征求意见稿等立法程序,“关税法等税收法律”是否包括反倾销税、反补贴税、保障措施关税等特别关税不得而知。按照税收法定原则,应尽早提升规范特别关税的法律位阶,把《中华人民共和国进出口关税条例》等由行政法规升级为法律。

3.提高反不正当竞争立法的科学性、可操作性

鉴于海关事务担保人可以提供担保的财产、权利仅限于担保金、银行或者非银行金融机构保函,海关事务担保立法的科学性不足、可操作性不强,致使对外贸易中侵犯知识产权、倾销、补贴等不正当竞争行为的规制不足,也使反倾销、反补贴和保障措施的效果受到影响。为充分发挥海关事务担保制度的反不正当竞争功能,应提高海关事务担保立法的科学性、可操作性,按照《中华人民共和国民法典》担保的有关规定,海关事务担保方式有所扩展,担保人有权处分的财产、权利都可以提供担保。(31)参见《中华人民共和国民法典》第395条、第440条。海关事务担保人有权处分的财产、权利都可以提供担保,也有利于实现法律的协调统一。

(三)加强行政执法监管部门之间及其与人民法院之间的协同

针对行政执法监管部门之间的协作配合不顺畅,对外贸易中反不正当竞争缺乏工作协调机制,建议采取两种途径解决:一是在反不正当竞争部际联席会议制度的基础上,增加商务部、海关、外汇、金融等对外贸易中反不正当竞争的主要行政执法部门为成员单位,加强有关部门在对外贸易中反不正当竞争工作方面的协作配合。二是在《中华人民共和国对外贸易法》第32条增加一款,即“国务院建立反不正当竞争工作协调机制”,借鉴反不正当竞争部际联席会议制度,建立由商务部为牵头单位的对外贸易中反不正当竞争部际联席会议制度,或者借鉴反垄断委员会成立对外贸易中反不正当竞争委员会,协调对外贸易中反不正当竞争行政执法工作。

针对行政执法监管部门与人民法院之间的协作配合不顺畅,加强对对外贸易中反不正当竞争的行政与司法协同,具体的做法:一是完善相关的立法,在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中增加行政机关有强制执行权而申请人民法院强制执行有关内容,尤其是增加行政机关有强制执行权在穷尽了手段后仍然无法实现强制目的的情况下,人民法院应当立案。二是行政机关有强制执行权在穷尽了手段后仍然无法实现强制目的的案件,在建立对外贸易中反不正当竞争部际联席会议制度或反不正当竞争委员会的前提下,由其办公室与人民法院进行协调。

中国特色社会主义进入新时代,中国面临世界百年未有之大变局,“中华民族伟大复兴进入了不可逆转的历史进程”,(32)参见习近平总书记在庆祝中国共产党成立100周年大会的讲话。加快建设贸易强国是实现中华民族伟大复兴的有力支撑。为推进高水平对外开放,加快建设贸易强国,营造市场化、法治化、国际化的公平竞争环境,维护公平的对外贸易竞争秩序,切实维护经营者、消费者的合法权益或者社会公共利益,中国必须依法在对外贸易中反不正当竞争。

为有效地依法规制对外贸易中不正当竞争,理论上要清晰地界定对外贸易中反不正当竞争的概念,确立一视同仁、重点规制和符合国际条约、协定等对外贸易中反不正当竞争的原则,立法上增加对外贸易中反不正当竞争行为的种类、提升规范特别关税的法律位阶、提高反不正当竞争立法的科学性和可操作性,执法上加强行政执法监管部门之间及其与人民法院之间的协同。

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