《通胀削减法案》合规性分析与补贴规则再认识

胡加祥 孙泽慧

《2022年通胀削减法案》(Inflation Reduction Act of 2022)于2022年8月7日经美国国会投票通过。拜登政府颁布此法案名义上旨在降低通胀,实际上,该法案对解决美国社会最为关注的通货膨胀问题作用甚微。值得关注的是,《通胀削减法案》实则上是一个将大规模绿色补贴与医疗保健储蓄和新收入措施相结合的立法方案,包含了一系列对美国国内绿色产业、清洁能源补贴的支持计划。(1)See David Kleimann,How Europe Should Answer the US Inflation Reduction Act,Policy Contribution,Issue 04/23.

《通胀削减法案》对绿色产业约3700亿美元的补贴在制度设计上充满了保护主义色彩,包括以WTO规则所禁止的“当地含量要求”(2)指的是以使用本国生产的商品而非进口商品为条件的补贴。为条件的补贴,以及可能对市场和贸易产生不利影响的大规模制造业补贴。例如,对清洁能源汽车的补贴,只要同时满足“电池原材料来自美国或美国指定的盟友”“汽车的整体在美国组装”这两个条件,就能获得税收抵免。(3)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,p.138.

《通胀削减法案》的出台引起欧盟的极大不满,法案的绿色投资无疑会诱使欧盟的清洁技术制造商和采用者将产业转移至美国。目前,欧盟正面临俄乌冲突带来的能源危机,《通胀削减法案》的实施会给欧盟经济带来雪上加霜的不利影响。作为回应,欧盟于2023年3月16日公布了《净零工业法案》(Net-Zero Industry Act),作为欧盟绿色协议工业计划的一部分,与美国开展清洁技术补贴竞赛。

美欧出台这两个法案昭示着补贴时代的来临。早期的补贴与倾销密不可分,各国起初对本国产业通过财政支持使出口产品成本降低,并以此夺取他国市场。(4)李双元、李先波主编:《世界贸易组织(WTO)法律问题专题研究》,中国方正出版社2003年版,第232页。之后,补贴的形式虽然多变,但目的不外乎帮助、保护本地产业发展,以提升竞争力或维持一国经济结构的稳定。美国的先进产业领域一直存在此类政府补贴,它对保持这些产业的领先地位发挥着决定性作用。(5)See Mazzucato M,Semieniuk G,Public Financing of Innovation:New Questions.Oxford Review of Economic Policy,33(1),2017.

《通胀削减法案》和《净零工业法案》不仅聚焦本国产业扶持和能源转型,还包含引进他国制造业建厂投资的实体经济振兴计划。这种产业引入式补贴政策的设计也为我国通过补贴引入外资提供了可借鉴的合法范例。通过对这两个补贴法案的分析,我们不难看出其核心竞争领域为绿色能源产业,其中《通胀削减法案》毫不掩饰美国对中国相关产业的遏制与歧视,这也为中国出台类似竞争性补贴政策提供了借鉴。

需要指出的是,《通胀削减法案》与《净零工业法案》不同,其一经颁布便引发争议。法案关于本地含量的规定属于《补贴与反补贴措施协定》(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures,以下简称《SCM协定》)定义的禁止性补贴,实为破坏多边贸易体制的贸易保护措施。然而,除了对禁止性补贴的指责外,人们对《通胀削减法案》的批评也仅仅停留在道义层面,不涉及具体的违法性事由。反观我国近期出台的一系列补贴措施,不仅表明我们对WTO补贴规则还存在认识上的不足,而且制度设计也不尽合理。我国没有如此系统化、专业化的补贴法案,即使在经历了欧美等国对中国的补贴政策多次提起申诉之后,我们依然没有深刻反思自己的补贴政策与WTO规则之间的关系。

回顾WTO补贴规则的形成历史,从最初的GATT第6条、第16条(6)GATT第6条明确规定了成员国在面对其他国家补贴导致的不公平贸易行为时可以采取的反补贴税措施;GATT第16条明确规定成员国应避免使用损害其他成员国贸易利益的补贴,尤其是出口补贴。到《SCM协定》,多边贸易谈判一直致力于明确补贴含义、确定禁止性补贴类型以及规范补贴的使用。然而,承认合法补贴为一国促进经济发展固有之权利的规定一直贯穿于谈判达成的各项规定之中。《哈瓦那宪章》第13条将一国促进特定工业发展和产业多样化而给予的辅助列为合法措施范畴。(7)条文原文规定如下:The Members recognize that special governmental assistance may be required to promote the establishment,development or reconstruction of particular industries or branches of agriculture,and that in appropriate circumstances the grant of such assistance in the form of protective measures is justified.东京回合谈判达成的《补贴与反补贴守则》第11条也有类似规定:并不限制出口补贴之外的补贴,即国内补贴,用于促进重要的社会和经济政策目标。(8)条文原文规定如下:Signatories recognize that subsidies other than export subsidies are widely used as important instruments for the promotion of social and economic policy objectives and do not intend to restrict the right of signatories to use such subsidies to achieve these and other important policy objectives which they consider desirable.

《SCM协定》虽无序言,但审理“美国软木案”的上诉机构指出:《SCM协定》的目的和宗旨是加强和改进GATT关于使用补贴与反补贴措施的纪律,同时也承认成员国在一定条件下实施某些补贴措施的权利。(9)US-Softwood Lumber IV,DS257/AB/R,Appellate Body Report,para.64.这一目的和宗旨也被审理“中美双反措施案”的上诉机构所引用。(10)US-Anti-Dumping and Countervailing Duties (China),DS379/AB/R,Appellate Body Report,paras.301-303.4.可见,补贴规则自制定之初便对那些无碍于国际经贸的补贴持尊重态度,并一以贯之地体现在《SCM协定》、争端解决机构专家组和上诉机构的报告之中。

在明确补贴合法性的一面之后,我们从“《通胀削减法案》中的可诉补贴在合规认定中的难点”以及“法案中特定违法性规定的易辨性”这两个维度,对《通胀削减法案》中的合法利用补贴规则的制度设计与违法性规定进行分析,从而在去除歧视性单边主义做法之后加以合理借鉴。通过解析何种具体补贴被WTO规则所允许或禁止,厘清补贴法案设计时应当遵循的底层逻辑,从而学会利用WTO的补贴规则,完善自己的补贴政策,进而在核心产业技术上摆脱桎梏,力图占据优势地位。

《SCM协定》将补贴分为三类:禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴,其中不可诉补贴已经失效,故其包含的环保补贴已不是以《通胀削减法案》为代表的补贴法案获得豁免的法律依据。在审理“美国出口限制案”中,专家组指出,并非每一项政府行为或干预都应被视为可能扭曲贸易的补贴,《SCM协定》规制的只能是该协定中定义的补贴。(11)US-Exports Restraints,DS194/R,Panel Report,para.8.63.《SCM协定》将补贴定义为:由一国政府或公共机构给予财政资助、被资助者从而获得财产性利益的行为。

在审理“美国民用大飞机附条件税收优惠措施案”中,上诉机构阐述了《SCM协定》第3条(12)本条文规定了WTO成员国不得维持或给予的禁止性补贴,即出口补贴和进口替代补贴。的作用,即禁止性补贴与其他补贴的区别。(13)US-Tax Incentives,DS487/AB/R,Appellate Body Report,para.5.15.审理“加拿大汽车案”的上诉机构进一步澄清并认为,给予补贴本身并不为《SCM协定》所禁止;只有第3.1(a)条规定的出口补贴(export subsidies)或第3.1(b)条意义上的进口替代补贴(import substitution subsidies)才是《SCM协定》所禁止的。出口补贴以出口实绩为是否给予补贴的决定性条件,《SCM协定》附件I《出口补贴例示清单》没有穷尽式列举了出口补贴形式,(14)Canada-Auto Measures,DS142/AB/R,Appellate Body Report,para.123.进口替代补贴则以使用本国产品替代进口产品为补贴要件,此类补贴包含的“当地含量要求”(local content requirement)便是《通胀削减法案》被诟病的主要违法所在。

由于禁止性补贴会自动被视为具有专向性,(15)EC and Certain Member States-Large Civil Aircraft,DS316/R,Panel Report.加以对禁止性补贴的认定重点在于公共机构是否视出口实绩或国内产品替代进口产品给予财政资助,无需损害认定,在补贴的事实认定上较为容易,证明难度也不及可诉补贴。对于《通胀削减法案》和《净零工业法案》包含的那些没有明显违法的补贴,WTO争端解决机构以往在审查类似情形下能否采取反制措施时通常分为两步:第一步,判断是否存在《SCM协定》第1条所规定的“补贴”,此时考察以下四方面因素是否存在:公共机构(public body)、财政资助(financial contribution)、财产性利益(benefit)和专项性(specificity)。如果基于上述四个要素判断补贴存在,第二步将考察该补贴是否对其他成员造成不利影响。

(一)公共机构

中国面临的公共机构认定问题在于:发达国家坚持认为我国的国有企业属于《SCM协定》第1条规定的“公共机构”。虽然“中国诉美国反倾销反补贴措施案”的上诉机构裁决报告将“国有企业”和“公共机构”作了有效划分,(16)US—Anti-Dumping and Countervailing Duties,DS379/AB/R,Appellate Body Report,pp.106-137.但审理“中国诉美国反补贴案”的专家组认为,当一实体在特定案件中可以证明具有被授予政府权力的一项或多项特征时,则可以被认定为公共机构。(17)United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,DS437/R,Panel Report,para.5.100.同时,该案专家组多次拒绝中国指控美国的观点,这给我国未来反补贴案件中的“公共机构”认定留下了隐患。(18)刘瑛、陈佳婧:《论WTO〈补贴与反补贴措施协定〉中“公共机构”的认定——以DSB案件对“国有企业”的认定为视角》,《太原师范学院学报(社会科学版)》2019年第1期,第61页。

(二)财政资助

《SCM协定》第1.1条(a)(1)列举了四种“财政资助”行为,第1.1条(a)(2)同时强调,任何形式的收入或价格支持也属于GATT第16条意义上的补贴。在审理“巴西飞机补贴案”时,上诉机构认为,“财政资助”和“利益”是《SCM协定》第1条第1款中两个独立的构成要件,它们共同决定补贴是否存在。(19)Brazil-Aircraft,DS46/AB/R,Appellate Body Report,para.157.审理“中美双反措施案”的专家组也明确表示,并不是政府授予利益的行为都构成补贴,只有涉及“财政资助”的行为才有可能被认定为补贴行为。(20)US-Anti-Dumping and Countervailing Duties (China),DS379/AB/R,Appellate Body Report,para.302.因此,虽然“财政资助”在案件认定中难度不大,也不具有较强的争议性,但仍为一行为是否构成补贴的决定性因素,需加以衡量。同样,财政资助在《通胀削减法案》中的认定并不困难,法案通过税收抵免的方式给予符合条件的特定实体以资助就属于政府补贴。

(三)财产性利益

认定补贴的第三个构成要件则为补贴接受者必须因补贴而获得财产性利益。不同于财政资助,《SCM协定》并未对利益的含义加以阐释,但专家组在多个案件的裁量中逐渐明确了利益的判定标准。

第一,《SCM协定》第1条规定的利益需在相关市场中加以衡量。在审理“加拿大可再生能源案”中,上诉机构明确相关市场的确立是确定利益是否存在的先决条件和核心要素,(21)Canada-Renewable Energy,DS412/AB/R,Appellate Body Report,para.5.169.因为补贴行为的利益确定隐含着被诉产品与市场基准的比较,即必须明确被诉产品因接受财政资助而在相关市场中获得更有利的地位,否则资助接受者就不会有《SCM协定》第1.1(b)条意义上的利益。遵循相同的逻辑,审理“加拿大飞机案”的专家组将这种相关市场上的优势确立为利益是否被授予的唯一判断依据。(22)Canada-Aircraft,DS70/R,Panel Report,para.9.112.也就是说,只有通过与特定市场基准对比衡量的方式,方能对《通胀削减法案》和《净零工业法案》对相关市场的补贴是否产生贸易扭曲的影响加以证明,从而明确其能否被《SCM协定》所规制。

事实上,市场基准的识别和确定或是难以把握的。(23)Luca Rubini,The Subsidization of Renewable Energy in the WTO:Issues and Perspectives,NCCR Trade Working Paper,June 2011.审理“加拿大可再生能源案”的上诉机构在缩小相关市场后,明确表示没有足够的事实证据来确定加拿大政府的财政资助是否也给风能或太阳能光伏发电生产商带来好处。(24)See Sherzod Shadikhodjaev,The WTO Agreement on Subsidies and Countervailing Measures and Unilateralism of Special Economic Zones,Journal of International Economic Law,2021,24,pp.381-402.除此之外,其他上诉机构也在诸多案件中明确了此类困难。在这些案件中,干扰因素表现为政府对经济的大量公共干预,因为如果政府对市场整体而非特定企业赋予大量资助,市场在此时已经被政府的活动严重扭曲,它反映出的价格或其他信号就不完全可靠,这就使得利益分析变得十分困难。(25)See Luca Rubini,The Definition of Subsidy and State Aid-WTO and EC Law in Comparative Perspective,Oxford University Press,2009,pp.226-233.因此,上诉机构不得不求助于其他利益衡量的替代物,如成本。(26)Canada-Dairy(Article 21(5) DSU),DS103/AB/R,Appellate Body Report,para.15;US-Softwood Lumber IV,DS257/AB/R,Appellate Body Report,para.106.同样,上诉机构认为,应当区分政府干预市场(intervene markets)和主观性创造本来不存在的市场。(27)Canada-Renewable Energy,DS412/AB/R,Appellate Body Report,para.5.188.因为如果政府没有创造市场(create markets),就不会有市场,因而也不能说政府干预市场造成了贸易扭曲。另外,考虑到不成熟的市场不能为补贴的确定提供稳定的市场基准,政府对一个新生市场的支持也不一定构成《SCM协定》规制的补贴。

第二,具有补贴争议的产品生产商需被证明相关利益被其直接或间接接受。在审理“美国软木案”中,专家组根据上诉机构在“美国铅和铋案”中的论证明确:不能通过假定向上游生产市场提供的补贴自动可以使下游加工产品的不相关加工商受益,(28)US-Softwood Lumber IV,DS257/AB/R,Appellate Body Report,paras.142-143.如若目标产品的上下游生产商之间具有相同身份,则不需要进行利益传递分析。此时,需要对被诉接受利益的主体进行具体分析,至少需要证明补贴产生的利益在随后的加工中有部分转移给加工产品的加工商。因此,要证明《通胀削减法案》可诉补贴授予的利益确立的两个条件同时满足并非易事,正如专家组在以往实践中也无法真正确定利益的存在与否。可见,利益认定方面的规则模糊性也给实践中对可诉补贴的利用提供了依据。

(四)专向性

衡量《通胀削减法案》的补贴行为是否构成可诉补贴的最后一个构成要件是补贴的专向性。《SCM协定》将专向性分为法律专向性和事实专向性,当前的焦点已转向事实专向性。(29)参见李仲平:《补贴事实专向性之“不成比例”判断标准探析》,《北方法学》2017年第4期,第146页。《SCM协定》第2条虽然规定了四个认定事实专向性的考虑因素,但是所列举各项的定义、彼此之间的关系仍未通过争端解决实践予以明确,目前判断补贴的专向性仍然不是一件容易的事,专家组也坚持个案分析原则。(30)参见杨树明、陈利强:《补贴与反补贴措施之专向性标准问题研究——基于美国对华反补贴调查实践的思考》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第4期,第7页。因此,可诉补贴专向性规则的具体解释应该留给争端解决机构。通常认为,补贴接受者的范围越窄,补贴专向性就越容易被认定成立。(31)参见张超汉、刘静:《WTO框架下美国大飞机补贴实证研究——以“欧盟诉美国大飞机补贴案”为例》,《国际经贸探索》2020年第4期,第94页。然而从专家组已作出的裁决来看,在实践中对争议行为的专向性认定门槛较低,具有滥用风险。(32)参见陈瑶:《补贴专向性审查的争议、发展与中国对策》,《武大国际法评论》2021年第6期,第56页。

(五)不利影响

《SCM协定》的一个基本原则是,允许成员方给予或维持特定的补贴,只要它们不会造成协定第5条和第6条意义上的“不利影响”。(33)United States-Upland Cotton,DS267/R,Panel Report,para.7.1179.审理“美国巴西棉花案”的上诉机构也解释说:“可诉补贴本身不被禁止,它们只有在造成不利影响时才是可诉的。”(34)United States-Subsidies on Upland Cotton,DS267/AB/R,Appellate Body Report,para.238.因此,符合前述构成要件的补贴只有对其他缔约方的国内产业造成不利影响或对一国的国内产业造成实质性损害时才可以对其采取救济措施,(35)《SCM协议》确定了三种类型的不利影响:损害、严重损害(产生于各种形式的替代和对不同市场的价格影响,或对世界市场份额的影响)以及利益减损。将来如有WTO成员对来自美国的产品基于《通胀削减法案》征收反补贴税而被美国诉至WTO争端解决机构,此时,被诉方需根据《SCM协定》证明《通胀削减法案》对其本国造成不利影响。在《美国抵消法案》(伯德修正案)中,墨西哥提出了该不利影响可以来自合法行为或违法行为的观点,专家组否定了墨西哥的主张,认为不论是利益的丧失还是减损,它们都必须来自违法行为。(36)US-Offset Act (Byrd Amendment),DS234/R,Panel Report,paras.7.118-119.

此种可诉补贴损害的认定并不代表补贴接受者的产品必须通过一国出口贸易在另一国的市场流通。例如,《通胀削减法案》对在北美组装的新能源汽车的补贴。虽然该补贴通过税收优惠的形式向其国内消费者发放,(37)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,p.138.致使此种补贴优势不会通过跨境贸易直接干扰他国市场,然而这会导致在其他国家组装的新能源汽车由于价格劣势而难以进入美国市场,这种限制进口的效果便有可能使这种补贴与《SCM协议》第6.3(a)条规定相抵触,因为这种补贴的实际经济效果是“取代或阻碍其他成员的同类产品进口到补贴成员的市场”。

此种类型的损害通常是较难证明的。审理“美国大型民用飞机案”的上诉机构指出,构成《SCM协定》6.3条(a)(b)条的损害通常需要两个特征:“首先,被投诉成员的同类产品的出口市场份额中至少有一部分必须被补贴产品所取代;其次,必须能够看出数量和市场份额的趋势。”(38)US-Large Civil Aircraft (2nd complaint),DS347/AB/R,Appellate Body Report,para.108.在趋势的认定上,上诉机构认为需要足够长的时期进行审查,只有得到一个有代表性的时期内有利于被补贴产品的相对市场份额变化的证据支持,“取代”才能被认定成立。以此作为裁决依据,专家组在“欧共体大型民用飞机案”中审查了五年数据并认定波音公司市场份额趋势不足以证明《SCM协定》6.3条中的“取代”发生。(39)EC and certain member States-Large Civil Aircraft (Article 21.5-EU),DS316/R,Panel Report,para.7.424.此外,与转移不同,阻碍可能不是一个明显的现象,故在认定上会更为困难。需要强调的是,无论何种损害,它对于WTO争端解决的申诉方而言都是一个难以证明的法律障碍。(40)See Ilaria Espa and Gracia Marn Duran,Renewable Energy Subsidies and WTO Law:Time to Rethink the Case for Reform Beyond,Journal of International Economic Law,2018,21,pp.621-653.但是,当对容易在全球范围内广泛贸易的产品进行补贴时,证明对另一个WTO成员的进口竞争或出口竞争利益造成不利影响的可能性将会更大。

此外,上诉机构多次指出,(41)US-Large Civil Aircraft (2nd complaint),DS347/AB/R,Appellate Body Report,para.913.除了不利影响,还要满足《SCM协定》第5(c)条和第6.3条规定的因果关系认定,这就要求证明补贴和所诉市场损害之间存在“真正和实质性的因果关系”。此时便需要进一步明确补贴的行为和其他会造成损害的可能性因素之间的相互作用,并评估他们对特定损害结果发生的各自的影响力和作用程度。

通过对WTO争端解决机构未来认定《通胀削减法案》中可诉补贴可能考虑因素的分析,我们可以看到在各个因素的认定上均有一定程度的不确定性和争议,此种模糊性在“利益”的认定和“损害”分析上更为突出。可诉补贴本质上是那些可以利用WTO争端解决机制进行质疑的补贴,(42)See Lengo Hernández de Madrid,Regulation of subsidies and state aids in WTO and EC law:conflicts in international trade law,Kluwer Law International Press,2007,p.166违法性只能由专家组在具体的审查中加以认定。由于其在利益、专向性尤其是损害认定上的复杂性,趋势性数据难以收集和分析,我们无法简单地断定一国的补贴存在可诉性补贴中的违法事实。

禁止性补贴与之相反,只要其视出口实绩或以进口替代为授予条件,则当然地具有专项性,无需证明其对进口国国内产业的影响,即为《SCM协定》所禁止。(43)See Sherzod Shadikhodjaev,Industrial Policy and the World Trade Organization,Cambridge University Press,2018,p.164.因此,只要在财政扶持的政策文本简要分析的基础上,便能得出是否具有出口实绩和本地含量要求的结论,从而明确是否存在破坏国际贸易公平竞争的行为。由此可见,可诉补贴与禁止性补贴在证明难度上有着明显区别,这也是为什么一国的补贴政策颁布后,往往是明显的禁止性补贴遭到指责和批判。美国和欧盟各类补贴政策中充斥着各种可诉补贴,以促进本地区企业的快速稳健发展。2022年,拜登政策颁布的《芯片与科学法案》(The CHIPS and Science Act of 2022)将补贴投入半导体的研发与制造领域。欧盟在清洁能源领域的补贴法案也是层出不穷。

在明确了《通胀削减法案》所包含的可诉补贴各构成要件认定的复杂性和禁止性补贴的易认定性之后,我们可以结合申诉方面临的举证难度,将二者结合的困难点用以区分何种补贴在实践中为多边贸易体制所容纳。只要我们从违法的模糊性对立面出发,加以对不干扰国际经贸合法目标的正确把握,政府的财政补贴行为被诉或最终被认定违法的可能性将会大大降低。

(一)基于《通胀削减法案》的具体补贴规则解析

《通胀削减法案》的补贴措施分为三类:第一,提供购车补贴,包括对购买电动汽车的消费者提供7500美元的税收优惠,以及对购买清洁车辆的公司(包括租赁公司)提供税收优惠,其中7500美元的消费者税收优惠只适用于在北美进行“最终组装”的电动汽车;(44)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,p.138.第二,提供生产和投资补贴支持制造清洁技术产品的厂商,包括用于可再生能源发电的电池和组件;第三,对碳中性电力以及氢气和其他“清洁”燃料的生产商进行补贴。

获得第一类购车补贴需要满足两个条件。首先,消费者的税收抵免取决于电池的原产地,该规定要求车辆的电动马达所使用的电池必须在北美制造或组装;其次,取决于电动汽车使用原材料的原产地。也就是说,只有购买电池和原材料均符合产地标准的汽车,消费者才能获得税收优惠。第二类补贴要求新能源汽车制造商所使用的电池部件或关键零部件必须使用来自美国或与美国签署自由贸易协定的国家的材料,(45)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,p.140.并且材料所使用价值量需满足最低价值份额的要求,(46)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,pp.140-141.例如电池部件的本地含量不能少于50%。需要指出的是,《通胀削减法案》并未对“自由贸易协定”加以定义,哪些协定缔约国能享受美国赋予的税收优惠也不确定。此外,从2024年和2025年开始(47)从2024纳税年度开始,电池包含由“相关外国实体”(例如中国)制造或组装的组件的车辆将无法获得税收抵免;从2025纳税年度开始,电池中含有由“相关外国实体”提取、加工或回收的关键矿物的车辆将无法获得税收抵免。,任何使用来自中国、俄罗斯、伊朗和朝鲜的电池和关键矿物的车辆将没有资格获得税收减免。(48)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 4—CLEAN VEHICLES,p.141.第三类补贴也是使用本国材料才能获得补贴的规定,如果再生能源生产商使用的能源生产设施中的钢铁完全由美国生产,并且制造的产品达到最低的本地含量份额要求,那么他们将获得10%的额外补贴。(49)See Inflation Reduction Act of 2022,PART 1—CLEAN ELECTRICITY AND REDUCING CARBON EMISSIONS,p.94.明确《通胀削减法案》具体内容后,以下将从禁止性补贴和非歧视原则两个角度分析其极易辨别的违法性。

1.违反禁止性补贴

《通胀削减法案》关于本地含量的要求并不罕见,对于含量份额要求的标准也并非固定不变,会根据投入生产的时间有不同规定,并随着时间推移而递增,大多阈值要求每年增加约10个百分点。

《通胀削减法案》将使用本国原料作为获得补贴的先决条件,这一政策不仅未能达到预期的低碳环境效益,反而促使相关企业转而使用成本更高的国内材料和部件,而非成本更低的进口产品。(50)Aaditya Mattoo and Arvind Subramanian ,A “Greenprint” for International Cooperation on Climate Change,Policy Research Working Paper,May 2013.此种对国内含量补贴实为《SCM协定》规定的禁止性补贴中的进口替代补贴,会严重扭曲贸易。(51)Steve Charnovitz,Green Subsidies and the WTO,Robert Schuman Centre for Advanced Studies Research Paper,No.RSCAS 2014/93在乌拉圭回合谈判中,当地含量补贴被比作出口补贴,谈判各方就对此应该更加严格规制达成一致。

此外,虽然《SCM协定》第3.1条(b)项并没有提到“在法律上或事实上”,而其(a)项则禁止“在法律上或事实上……以出口业绩为条件的补贴。”上诉机构并不认为这一遗漏是起草者的有意为之,即只禁止法律上的当地含量补贴。相反,第3.1条(b)项实际上延伸到事实上的当地含量补贴,以防轻易规避义务。(52)Canada-Autos,DS142/AB/R,Appellate Body Report,paras.140-143.因此,根据《SCM协定》第3条,如果一项补贴“仅以使用国内货物而非进口货物为条件,或作为几个条件之一”,就属于禁止性补贴,不能给予支持。

《通胀削减法案》标志着美国首次系统性出台《SCM协定》所禁止的进口替代补贴。美国政府之前虽然通过不同的补贴形式支持本国企业发展,包括大量具有违法可能性的可诉补贴,但除了一个对美国农产品提供出口补贴的法案外,其他均不属于WTO规定的禁止性补贴。(53)王开、靳玉英:《美国产业补贴政策主要特征、对我国的影响及应对措施》,《国际贸易》2019年第8期,第56页。《通胀削减法案》作为美国颁布的第一个包含进口替代补贴的法案,是对国际贸易体系的一次强有力冲击,并传递出这样一个信号:即使在发达国家也会采用这种禁止性补贴。《通胀削减法案》就此开了一个很坏的先例,欧盟《净零工业法案》类似本地含量的政策设计很大程度上正是因为《通胀削减法案》包含了大量扭曲贸易的补贴条款,危及欧盟自身的产业发展。

2.违反非歧视性原则

除了在《SCM协定》下是非法的,《通胀削减法案》也违反了WTO非歧视原则。非歧视原则以国民待遇原则和最惠国待遇原则为双翼。在最惠国待遇原则上,美国授予的税收优惠多次规定以在北美组装为前提,即仅对墨西哥和加拿大开放汽车组装的优惠政策,这种规定让其他国家的汽车组装市场在美国的待遇明显低于墨、加两国,违背了作为国际经贸基石的最惠国待遇原则。至于最惠国待遇原则的自由贸易区的例外(GATT第24条),“土耳其-纺织品”案的上诉机构将“特定措施必须为自由贸易区形成的必要条件”认定为可援引GATT第24条进行抗辩的前提要件之一。(54)Appellate Body Report,Turkey-Textiles,paras.58-59.然而显而易见的是,北美自由贸易区的成立并不以汽车于北美组装为必要条件,而是出于自由贸易等因素的考量。(55)林欣:《北美自由贸易区二十年发展的回顾与展望》,《理论月刊》2015年第9期,第182页。

在国民待遇原则方面,《通胀削减法案》的国内含量要求也不能被GATT第3条(国民待遇)的例外条件所豁免。GATT的国民待遇原则明文禁止政府通过税收和监管措施对外国商品进行歧视,本地含量规定显然是对外国设备和原料的抑制和歧视。与《通胀削减法案》相似,美国在“美国国外销售公司(FSC)案”中将使用进口投入设定为最多不能超过50%作为获得免税的条件。审理本案的上诉机构认为,这种对使用外国投入含量的限制违反了GATT的国民待遇原则,因为这种规定对相关制造商选择使用国内材料而非进口投入形成了相当大的推动力。(56)US-FSC(Article 21.5-EC),DS108/AB/R,Appellate Body Report,paras.212,220-2.

《通胀削减法案》关于本国含量补贴的规定也不能被GATT第3条第8款(b)项所豁免。该项条款规定:完全向国内生产商提供补贴的做法不受GATT第3条的国民待遇原则的约束。而美国颁布此法案的具体补贴细则(上述第二类和第三类补贴)在本质上不是GATT第3条第8款(b)项规定的生产补贴,这是因为生产补贴在形式上要求仅为政府的直接性财政支出,而非间接性税收抵免。《哈瓦那宪章》中与GATT第3条第8款(b)项对应的条文规定:“重新起草该款是为了明确该条中的任何内容都不能被解读为对国内产品内部税收的豁免或减少”。(57)审理“加拿大期刊案”的上诉机构进一步回溯该条款修订的历史:在哈瓦那会议上,古巴代表提出将该条修改为“本条对国内产品免除内部税,作为间接补贴的一种手段”,但这一提议被各国拒绝。Canada-Periodicals,DS31/AB/R,Appellate Body Report,pp.33-34.在审理“印度尼西亚汽车案”中,专家组确定了生产补贴作为最惠国待遇原则例外的前提是没有在进口和国内产品之间引入歧视的成分。(58)Indonesia-Autos,DS54/R,Panel Report,paras.14.41-14.45.审理“巴西税务案”的上诉机构也得出相同的结论,(59)Brazil-Taxation,DS472/AB/R,Appellate Body Report,para.5.92.即GATT第3条第8款(b)项不能作为生产过程中要求使用国内投入而不是进口投入的辩护理由。如果涉及影响同类产品的税收豁免,便不能构成GATT第3条第8款(b)项意义上的支付生产补贴。简言之,对特定产业进行的税收免除或优惠不属于国民待遇原则的例外。

综上所述,《通胀削减法案》对外国生产者尤其是对以中国为代表的国家的歧视,不仅将可享受组装汽车的税收优惠限制在特定的国家,违反了最惠国待遇原则,还通过税收抵免的方式规定了使用美国当地原材料的最低限额,后者经上文分析证明此种补贴不属于GATT第3条第8款(b)项规定的可豁免的生产补贴,因其通过打压外国原料输入商和特定实体的规定无疑会在进口产品和国内产品之间构成歧视,实质上违反了GATT第3条的国民待遇原则。

(二)基于违法补贴认定实践解析

虽然可诉补贴大量存在,但引起别的成员采取具体反补贴措施和正式进入争端解决程序的争议数量明显与之不成比例。在分析了美国新近出台的补贴法案之后,我们再将目光投向世界贸易组织在具体实践中对补贴规则和救济措施的把握。纵览WTO争端解决机构审理的补贴案件,对政府的补贴行为进行界定主要依据GATT1994和《反倾销协定》,而不是《SCM协定》。(60)See Ilaria Espa and Gracia Marn Duran,Renewable Energy Subsidies and WTO Law:Time to Rethink the Case for Reform Beyond,Journal of International Economic Law,2018,Vol.21,pp.621-653.回顾近十年有关补贴的案例,争端解决机构受理的磋商请求和争议解决的案件共有37起,其中13起适用《反倾销协定》,12起涉及GATT的国民待遇原则和最惠国待遇原则,(61)参见世界贸易组织官方数据,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.html,访问时间:2023年5月4日。只有4起案件适用《SCM协定》,其中包括两起有关禁止性补贴的争议,(62)这两起争议中的一起争议是2015年美国向WTO争端解决机构提起磋商请求,指责中国中央政府和地方政府出台的措施含有出口补贴等禁止性补贴,中方随后撤销了有关措施。See China—Measures Related to Demonstration Bases and Common Service Platforms Programmes,DS489.另外两起案件是有关服务贸易和公共机构的争议。值得注意的是,即使少数几起案件中针对可诉补贴采取的反补贴措施也大多被专家组裁定违法。可见,在具体的争端解决实践中,专家组对可诉补贴持较为宽松的态度。

在案件审理中,可诉补贴由于补贴的数量、被补贴产品的销售额以及与未被补贴产品的价格比对和市场份额分析等都需要数据和信息的收集与处理,这些工作极为复杂并耗费时间,这导致补贴纠纷的争端解决会遇到较多困难。因此,可诉补贴在具体认定的时限上要长于禁止性补贴。(63)毛杰:《WTO货物贸易多边补贴规则的法律问题研究》,浙江大学出版社2016年版,第405页。这种困难不仅增加了可诉补贴在最终违法性认定上的难度,还让申诉方在考虑到举证责任和信息搜集与获取的复杂性后,对是否将特定补贴措施定义为违法补贴加以斟酌。

我们通过分析《通胀削减法案》的具体内容和补贴规则的设计,结合WTO争端解决实践,明确了禁止性补贴不被《SCM协定》所容忍,这也是我国在补贴细则设计上应该加以规避的。但是,可诉补贴在当前多边贸易体制的实践中具有很大的可适用性。可诉补贴的认定难度以及WTO争端解决机构对此所持的宽松态度,这是可诉补贴被各成员广泛使用且很少引起争议的底层逻辑,我国可以在充分理解其性质的基础上对可诉补贴合理加以利用。

在对补贴规则制度文本的解析和在对实践中补贴法案设计、争端解决的具体路径分析后,我们可以得出这样的结论:禁止性补贴较可诉补贴的规定更为严苛,故而在认定上较为方便。与之相对应,可诉补贴因其违法性认定的难度,仍具有很大的适用余地。以美国《通胀削减法案》为代表的新一代补贴法案在制度设计上为我国的补贴政策完善展现了很多可借鉴之处和警示之处。结合WTO补贴规则和各国实践,我国的补贴政策可以从以下几个方面进行改进。

第一,补贴政策的目标表述上应避免出现“贸易保护”“减少进口”“鼓励出口”等措辞。被美国《对华301调查报告》诟病的《中国制造2025》,其中一些争议点就在其表述上。比如其核心目标定为:到2025年底,国内基本核心部件和重要基础材料的市场份额达到70%,中国生产的手机芯片达到40%、可再生能源设备达到80%。诚然,此种表达并不涉及具体的补贴规则,制定的市场占有率目标也不具有强制性,不与资金补贴和政府扶持挂钩,这种战略计划在各国并不罕见。但是,就目前的外部环境而言,中国每一项国家计划的出台都会引起各国的高度重视。以美国为首的部分国家惧怕这种“自主保障”计划发展出的核心技术会帮助中国取得更多优势和成就,这也是为什么在中美贸易摩擦中,《中国制造2025》成为一个争议焦点。因此,在贸易保护主义压力增大和贸易摩擦频发的国际形势下,我国在政策目标的措辞上应当更为谨慎。对此,可以尝试使用“为了公共利益或环境保护”的目标,在形式上获得更高的认可度。这样的目标设计可以在WTO补贴规则亟需改革的背景下,以不破坏公平竞争和扭曲国际贸易的合理目标来应对之后的新补贴规则或者专家组在争端解决中总结出的新范式。(64)例如:GATT第20条一般例外可以作为违法补贴的豁免时,为了公共利益和环境保护的补贴可以顺理成章得到支持。

第二,避免违反WTO基本原则和《SCM协定》中的禁止性补贴规定。2015年,美国在WTO争端解决机构提起磋商请求,指控中国的16项中央补贴措施和166项地方补贴措施违法WTO规则。(65)China—Measures Related to Demonstration Bases and Common Service Platforms Programmes,DS489.这种违法性补贴主要是与出口业绩有关的出口补贴。相关文本对此规定十分明确,如对出口额达到规定数量的企业予以税款返还和出口销售量达到规定额度的出口企业给予奖励等。这种做法在禁止性补贴的认定上几乎没有难度,均构成《SCM协定》第3条规定的禁止性补贴。因此,在磋商中,中国承诺废除相关补贴文件,这种以中国承认违法而结束的磋商会给中国在国际上打上“轻易进行违法性补贴”的标签,使各国更倾向于日后对中国补贴政策进行详细审查。可见,承认违反WTO规则不仅不利于补贴政策的具体落实,还会损害中国的国际形象。这也是为什么即使《通胀削减法案》充斥着大量禁止性补贴,中国也不应效仿,反而需要加以规避。虽然进口替代补贴会在短时间内吸引外资企业入驻中国,但其他国家会轻易采取对等措施,从而损害中国在外交领域致力于全球合作和贸易自由化的国际形象。此外,在WTO争端解决机构受理的补贴争议中,违反国民待遇原则和最惠国待遇原则的案件数量仅次于反倾销案件数量,相关案件还涉及对GATT第11条进出口数量限制规定的违反。除了禁止性补贴,补贴政策与其他WTO规则保持一致也很重要。如果以违反国际经贸规则为代价投入大量的补贴,这种双重标准会使中国多年来营造的促进贸易全球化和遵守国际法规则的大国形象的努力功亏一篑。

第三,直接给予补贴至国内消费的产品,最终授惠于消费者。党的二十大报告指出,构建以国内大循环为主体的新发展格局。(66)习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,人民出版社2022年版,第28页。国内大循环的构建最终要落脚于促进国内产品在国内消费,以摆脱对外贸出口的依赖。以此国家政策为战略指导,借鉴《通胀削减法案》对购买在本国组装的新能源汽车给予的消费者税收优惠,我们可以设计中国式促进消费补贴。这种补贴将使国内的产品更具有价格优势,从而对国内消费者更具有吸引力。此类补贴显然不以出口实绩和使用国产材料为前提,不属于禁止性补贴的规制范畴,处于一个更安全的地带。只给国内产品补贴很可能违反国民待遇原则,但正如审理“欧共体大型民用飞机案”的专家组所论证的,对国内补贴一概禁止显然是不合理的。如果对国内产品进行补贴要被WTO规则所禁止,那么就只能向全世界的公司提供补贴,(67)EC and certain member States-Large Civil Aircraft,DS316,Panel Report,para.6.785;同时参见US-Tax Incentives,DS487,Panel Report,para.7.357;US-Tax Incentives,DS487/AB/R,Appellate Body Report,para.5.16.这也是上文提到的国民待遇原则的生产补贴例外。如上文所分析的,此种例外只有在补贴是通过直接性政府支出时才能被国民待遇原则豁免。因此,在进行国内生产补贴以刺激消费时,需要注意以直接补贴的形式代替《通胀削减法案》所规定的税收优惠的间接补贴。唯有如此,才能让我国的生产补贴政策在合法的轨道上有效运行。

第四,有效利用模糊性可诉补贴。由于WTO补贴规则的模糊性,这使得可能造成损害的可诉补贴的构成要件在多边贸易体制下大多数处于灰色地带。例如:《SCM协定》要求政府补贴必须具有财产性利益,而非单纯精神性利益。但需要承认的是,精神类表彰也会改变市场风向带来潜在利益,实际经济效益也很难认定。(68)Steve Charnovitz,Green Subsidies and the WTO,Robert Schuman Centre for Advanced Studies Research Paper,No.RSCAS 2014/93.因此,许多可诉补贴属于灰色措施,都是我国可以有针对性加以利用的措施。截至2023年2月底,美国已采取了317项反补贴措施,其中对中国采取的反补贴措施有107项,(69)参见中国贸易救济信息网,http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/view/searchList,访问时间:2023年5月4日。占比超过三分之一。可见,中国是美国在补贴领域的首要制裁对象。结合自特朗普政府时期发起的逆全球化浪潮,美国对中国发起的包括反补贴在内的贸易制裁已经不限于中国的宏观政策,还聚焦于特定产业,尤其是尖端科技领域。美国的单边主义措施让我们意识到,不能以牺牲经济发展和科技优势为代价放弃具有被诉风险的可诉补贴。对此,我们一方面需要明确特定领域的补贴细则,争取以大补贴力度谋求高速发展;另一方面需要采用社会招标方式的补贴,(70)余莹:《大国产业竞争视阙下美欧推动的国际产业补贴新规则——中国的立场与对策》,《中国流通经济》2020年第1期,第21页。让接受补贴的生产商经过市场化经营后,将直接干预而产生的对其他WTO成员的不利影响最小化。这种社会招标式补贴后的市场化经营会使得具体不利影响难以认定,这也是WTO规则所允许的。

第五,补贴政策设计应当系统化、专门化。目前,我国国内的补贴政策仍具有分散性特点,专门行业的补贴机构在政策设计上虽然具有行业专业知识,但是缺乏对补贴规则的了解,以至于在具体设计上经常出现违法性规定。目前出台的补贴政策包括中央和地方两个层面,但是缺乏政策的统一性。我国没有类似《通胀削减法案》、《净零工业法案》这样国家层面的补贴立法,一些地方为了获得中央的鼓励性政策配套补贴,在执行文件中明文设计了以出口实绩为衡量要件的补贴,这种规定甚至与WTO规则都不能做到表面一致。对于这样的补贴,我国在面临其他成员的反补贴措施时几乎没有任何申诉理由。

此外,我国的补贴措施大多是由与贸易有关的职能部门联合发布的。(71)例如,美国诉中国对汽车产业的补贴案(DS450)中,案件的争议措施就是由我国商务部联合国家发改委、工业和信息化部、财政部、海关总署和质检总局颁布的《关于促进我国汽车产品出口持续健康发展的意见》。这些职能部门大多聚焦于对相关行业的支持,在具体补贴政策的制定上会由于缺乏对WTO规则的了解而出现表达缺陷,这也是中国入世来面临许多补贴纠纷的主要原因。我国在出台补贴措施时不仅要与GATT、《SCM协定》保持一致,还要与《中国入世议定书》和《工作组报告书》的承诺相符。这反映了我国的补贴政策出台并没有经过严格的合规性审查,从而导致措辞缺陷这种明显违法性错误的出现,这也使得其他成员对中国提起申诉的举证难度大为降低。WTO规则作为美国国内法全球化的结果之一,许多重要的贸易规则都是在美国的推动下建立的,美国对相关规则的理解和运用的熟练程度远高于中国。通过对比,我们看到了中国在WTO补贴规则认知上的不足,这需要国内各部门共同努力,以确保补贴政策的出台可以在不被质疑的前提下达到贸易权益最大化。

除了上述对WTO规则禁止性内容的规避和模糊性内容的利用外,我们还可以对基础设施、科研和新市场开发进行补贴。专家组明确,如果基础设施只提供给单一的实体或有限的实体集团,则不构成《SCM协定》1.1条中的一般基础设施。(72)EC and certain member States-Large Civil Aircraft,DS316,Panel Report,para.7.1039.因此,针对我国基础元件等方面的缺陷,需要对诸多行业共通的基础设施进行补贴。至于研发补贴,当研发和人才补贴投入后,研发强度和科研水平得到了提升,这在总体上属于对科研机构和高校的补贴。(73)聂辉华、李光武、李琛:《关于企业补贴的八个关键问题——兼评当下的产业政策研究》,《学术月刊》2022年第6期,第48页。例如,于近期生效的欧盟《芯片法案》将对芯片的研究、开发和创新给予补贴。(74)See https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.L_.2023.229.01.0001.01.ENG.(29)在新市场方面,审理“加拿大可再生能源案”的上诉机构认定国家对新市场的支持属于合法补贴。(75)Canada-Renewable Energy,DS412/AB/R,Appellate Body Report,para.5.188.这一结论为政府利用监管支持某一特定行业提供了辩护理由,例如,对运用科技手段开发新市场的奖励。(76)Steve Charnovitz,Green Subsidies and the WTO,Robert Schuman Centre for Advanced Studies Research Paper,No.RSCAS 2014/93.

在外资下滑、总体国际贸易环境不景气的背景下,给予国内产业生产补贴具有重大意义。虽然任何形式的国内补贴都有可能对其他国家的国际竞争造成损害,也就构成了《SCM协定》第6.3条所指的“替代和阻碍”不利影响,表明补贴自然有其违法的一面,但是促进生产的补贴相较于消费补贴更有可能造成跨国界的不利影响。因此,除了避免禁止性补贴和具有明显违法性的可诉补贴外,更重要的是调整我国的补贴结构,这才是保证我国产业健康迅捷发展的有效做法。(77)胡加祥:《非市场经济主体与反补贴制度关系研究——以美国反补贴法为视角》,《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2010年第2期,第28页。

《通胀削减法案》的本地含量规定违反了《SCM协定》的禁止性补贴规定,这一点是显而易见的,但是其他补贴的违法性却难以认定。《通胀削减法案》是美国出台的第一部含有进口替代的补贴法案,它预示着补贴国内立法的新动向。对此,在坚决摒弃禁止性补贴的同时,我们也要借鉴《通胀削减法案》的规则设计,厘清补贴规则的本质和实际规制对象,进一步研究可诉补贴的具体运用,以弥补因未深入认识国际规则而导致的国家制度设计的滞后。

目前,我国应进一步扩大多年累计的市场优势,实现二十大报告强调的吸引全球要素构建超大规模市场的目标。(78)习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,人民出版社2022年版,第32页。与刺激国内消费相似,吸引外资也是建立本土市场的独特优势。因此,我们应总结先前补贴政策的不足,完善补贴规则的制定主体和体系,设计出具有专业性兼具法律性的系统化补贴规则。有效利用可诉补贴的违法模糊性进行顶层设计,不仅可以解决目前科技卡脖子的关键性难题,还可以满足吸引外资和刺激国内消费的需求,为我国科学技术的突破和市场经济的繁荣注入能量。

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