犯罪化扩张趋势下前科消灭制度的构建

赵雪松

（1.中国人民公安大学 法学院，北京 100038；
2.张家口市中级人民法院，河北 张家口 075000)

犯罪化扩张是刑法应对社会转型、科技发展、观念转变的必由之路，通过犯罪化刑事立法将先前非由刑法规制的行为纳入刑法的调整范围内，以扩大犯罪圈的方式促使刑法积极参与社会治理。自1997 年刑法生效开始，迄今已通过11 个刑法修正案，罪名也从最初的413 个增加至483 个①2021 年2 月26 日，最高人民法院和最高人民检察院发布公告，公布了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（七）》，根据刑法修正案（十）、刑法修正案（十一），结合司法实践反映的情况，对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作如下补充、修改，至此刑法的罪名增加至483 个。，这意味着犯罪门槛在不断降低，前科者的数量必然不断增加。密织刑事法网的同时应注意到罪本身也在不断演变，尤其在《刑法修正案（八）》增设醉酒型危险驾驶罪后，轻微罪的数量日益增多。理论界就轻罪重罪分层讨论不断，对于轻微犯罪治理已成学术热点，但立法层面在犯罪圈扩大过程中仍将新增轻微犯罪与传统犯罪等而视之，特别是前科消灭制度的缺位，犯罪人无论触犯轻微罪还是重罪在刑罚执行完毕后，前科将伴随终生，给其再次融入社会造成不少阻碍，致使许多轻微罪触犯者可谓“一失足成千古恨”。轻微罪在我国的急速发展并没有实质性改变社会公众将贴上“犯罪标签”的人视为洪水猛兽的认知，只要犯罪无论轻重皆为“坏人”。[1]本文针对犯罪化扩张过程中，忽视罪质本身变化而致使犯罪后遗效果打击面过分扩大的问题，阐述建构中国特色前科消灭制度的理性必要。

干坏事的人，只有在其坏的基础程度里承担后果。[2]7而前科在某种程度上变成了触刑者的不可承受之重，尤其是对于轻微罪犯罪者，在刑事制裁完毕后社会对其的惩罚才拉开帷幕，其严酷程度甚至要超过刑罚本身。

（一）制度目的的偏离

关于前科的定义不可谓不多，有历史污点说、累犯条件说、有期徒刑执行完毕说，但结合刑法的语境站在理性人认知层面上，笔者认为俄罗斯刑法上对于前科的定义比较准确，前科是因实施犯罪和被判刑的事实所引起的、行为人所处的一种法律状态。[3]

前科制度本身具有主观主义刑法论的色彩，其潜在假设是前科者的刑事处罚虽已执行完毕但矫正效果仍不确定，通过设置前科预防前科者再次犯罪同时亦检验刑罚的矫正成效，而我国现行有关前科规定的目的可能不在于此。现今有关前科的规定有其特定的理论语境，从新中国成立至上世纪八九十年代，刑法工具论占据绝对话语权，刑法被视为人民民主专政的工具，其任务主要是解决敌我之间的矛盾。一旦触犯刑法，等于走到了人民的对立面，将会被视为敌人，对敌人就是要像秋风扫落叶般无情。现今的刑法理念人权保障是主旋律，但刑法工具论此套话语体系在无形中依然会对人们的思维产生影响，笔者认为现行有关前科的规定就是如此思维下的产物，一旦犯罪就变成了“坏人”，在法律层面上终身将被贴上犯罪标签，如此规定在无形中也强化了民众对前科者的排斥。

基于前科者可能具有的人身危险性设立有关前科的规定有其合理性，但不考虑具体情况令其受困终身则有些过犹不及的意味，尤其是在现今犯罪化扩张明显，轻罪数量不断增加的情形下，轻罪前科者的数量巨大，如此安排给社会带来不少隐患。有学者指出，我国刑法立法将所有犯罪杂糅一体而没有实现轻重分离，加之司法实务中存在重刑主义，受重罪、重刑的影响，人们对轻微犯罪的性质产生了偏离客观实际的认识，而往往将轻(微)罪上升到和重罪相同的价值评判标准中。[4]现今对于前科者的规定就是这种情况的典型，而这种不合理性会随着犯罪门槛的不断降低、轻罪前科者数量的继续增加而给社会治理带来巨大挑战。

（二）轻微罪前科者数量庞大

截取2017 年至2021 年五年数据为例，根据最高人民法院的统计，单从2017 至2021 年五年共有罪犯7598999 人，其中免于刑事处罚的有78628 人，说明五年间被判处刑罚的人共7520371 人。在所有被判处刑罚的人中，被判处三年以下有期徒刑（包括管制、拘役、单处附加刑和缓刑）的有6220657人，被判处一年以下有期徒刑（包括管制、拘役、单处附加刑、缓刑）的有4557640 人，不加缓刑被判处管制、拘役和单处附加刑的有1193043 人。①该部分由笔者根据最高人民法院官方网站公布的2017 年至2021 年《全国法院司法统计公报》经过计算后得出，参见：http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj.关于轻罪的认定，有学者以三年为界，认为最高刑3 年以下的罪为轻罪；
有学者以一年为界，认为最高刑1 年以下的罪为轻罪。被判处三年以下有期徒刑或一年以下有期徒刑的罪犯里包括触犯重罪但情节较轻判处轻刑的，其社会危害性应与触犯轻罪相似，姑且将其视为司法层面轻罪。若以三年为界，则触犯轻罪的罪犯要占到被判处刑罚罪犯总数的82.7%，如以一年为界，触犯轻罪的罪犯亦占到被判处刑罚罪犯总数的60.6%。新近有学者提出微罪概念[5]，将最高刑为拘役的罪名视为微罪，如前所述加上司法层面上的微罪，其占到被判处刑罚罪犯总数的15.7%，比例虽不算太大但也接近120 万人。

以上只是笔者截取的2017 年至2021 年的数据，这些罪犯在刑罚执行完毕踏入社会后都将是前科者。以小见大，社会上前科者的数量无疑是巨大的，其中轻罪前科者占据了绝对多数，这些人大都主观恶性不大、人身危险性较小，但却永久性被以前科者对待。

（三）前科附随各式后果

前科如同一个“囚”烙印，把曾犯罪的人从人群中分离出来，致使他们生活在“社会之外”。[6]我国虽然没有在立法上正面规定前科制度，但却长期处于用而不宣的状态[7]672，涉刑人员无时无刻不受前科的影响，受刑事处罚影响而工作难觅的报道时常见诸报端。不少学者都曾对受过刑事处罚后需承担的后果进行详细梳理，笔者在此稍作总结。

在就业任职方面，《刑法》第一百条规定了前科报告制度，受过刑事处罚的人入伍、就业需主动报告。受过刑事处罚者不得担任监察官、法官、检察官、警察（包括辅警）、人民陪审员、驻外外交人员、证券、期货投资咨询人员、保险公司高级管理人员等；
受过刑事处罚的不得录用为公务员，公职人员受到刑事处罚会被开除公职；
部分省份直接禁止受过刑事处罚的人提名村两委候选人；
少数地方禁止受过刑事处罚的人担任专职网格员。因故意犯罪与职务过失而受刑事处罚不能担任公证员、司法鉴定人员等；
因故意犯罪受刑事处罚不能担任的包括律师、拍卖师、导游、教师等。其他方面，前科会给上学带来阻碍，军校、警校均要求入学者无犯罪记录；
前科对积分落户亦会产生影响，北京、上海、广州等地直接规定有犯罪记录者不能落户；
前科者收养子女亦会受到限制，《民法典》第一千零九十八条关于收养人应当具备的条件中第（四）项要求无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录。

前科还具有一定的株连效应。2023 年“两会”，全国政协委员周世虹建议消除罪犯子女考公的限制成为热点话题。前科的株连主要存在于入学、就业、征兵等方面，这都直接关系到子女的一生。犯罪不会遗传，惩罚不应株连，在刑法罪责自负的语境下前科株连效应的存在既无法理依据，亦不具合理性。

犯罪是个多面性而错综复杂的法律事实与社会现象，常随时间与空间的因素、政治与社会的结构以及伦理道德与价值判断的标准等的不同而异其内涵。[8]14当中国特色社会主义进入新时代，各领域飞速进步的同时新问题新风险层出不穷，尤其是高新科技发展对社会的冲击与人民生活方式的颠覆性改变，推进国家治理体系和治理能力现代化的迫切性前所未见，刑法现代化作为其重要内容亦呈现出新样态。储槐植教授曾指出刑法现代化本质是犯罪结构的现代化，去重刑化伴随着适度的犯罪化构成我国刑法现代化的两翼。[9]在刑法现代化思潮影响下，伴随着积极刑法观的确立[10]，犯罪化扩张越发明显，随着轻微罪数量日益增加，犯罪结构已经悄然改变，轻罪与重罪的分层实际上已在进行，此亦是宽严相济刑事政策在立法层面上的反映。在犯罪轻重分层的背景下，尤其是轻微罪数量的明显增加，促使罪本身及对其的处理发生演化，而这些对现行有关前科的规定都产生了排异反应。

（一）罪的恶性已悄然演变

刑事立法是在诸般恶缘中抉择，思考何种恶缘最难令人容忍，值得动用刑罚，以及法条如何陈述此一恶缘。[2]5罗马法将恶引入到刑法中，其将恶分为自体恶与禁止恶。自体恶是指某种行为的恶是与生俱来的，即使没有法律规定，根据伦理道德也会将其评价为恶；
禁止恶是指某种行为的恶是基于法律的规定，当法律没有规定时，其在伦理道德评价上为中性。在自体恶的基础上推导出了自然犯，在禁止恶的基础上推导出了法定犯。一般而言，禁止恶的恶性要小于自体恶，因此法定犯的恶性往往要小于自然犯。

从1979 年刑法至1997 年刑法，再到此后的11个刑法修正案，刑法中法定犯的数量明显增加，尤其集中在破坏社会主义市场经济罪和妨害社会管理秩序罪，触犯这两类罪名的犯罪人主要是以谋取个人私利为目的，违反既定的行政法律法规，严重破坏了国家的经济与社会管理秩序，触犯这些罪名的犯罪人与传统罪犯相比，其所造成的社会危害结果可能有过之而无不及，但其主观恶性不大、人身危险性较低，受到社会的道德谴责程度也相对较小。而新进增设的轻微罪，原先可能只是民事侵权或行政违法，如危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、高空抛物罪等，只是具有特定危险并未造成直接危害社会的结果，触犯这些轻微罪的犯罪人多是出于不注意或一时冲动，没有认识到潜在的危险性，其主观恶性极小，人身危险性接近于无，亦不会因此而受到强烈道德谴责。在犯罪圈不断扩张的过程中，法定犯成为主流，纳入刑法调整范围内的行为所体现的恶性趋于平缓，在接受刑事处罚后触犯这些罪名的犯罪人已受到应有的惩罚，而其所具有的人身危险性在原本就较低的基础上理应更低。前科是犯罪人在刑罚执行完毕后由于犯罪记录而给予其的法律评价，其理论基础在于前科者的人身危险性。与传统自然犯相比，法定犯尤其是轻微罪触犯者其人身危险性明显偏低，但却令其与自然犯一样终身被贴上前科标签，这显然不合时宜。

（二）法益观念发生转变

传统刑法理论重视行为对法益的实际侵害结果，至少要有具体的危险性，例如在故意杀人罪当中，即使未造成被害人死亡的结果，在案发当时的情境下，其死亡的可能性要大于生还，活着实属侥幸。而社会转型过程中出现新风险，直接关涉社会公共利益与社会管理秩序，再加上信息网络加持，对稍有不慎即可能招致社会公害的行为，依照传统进路待实害结果发生后刑法再加以干预其所付出的代价过于巨大，不如抑制其于未发，预防性刑法理论应时而生，针对可能造成危险的行为设置刑法规范，从重视法益实害转向重视法益的抽象危险，从注重保护个人法益转向重视公共法益和社会秩序的维护。[11]而这些特征在《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》和刑《刑法修正案（十一）》中表现的尤为明显。《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，将在道路上追逐竞驶，情节恶劣与醉酒驾驶机动车的行为入刑，只因这些行为造成严重交通事故的可能性极大。《刑法修正案（九）》更是针对恐怖活动对国家政权与社会安宁的严重破坏性，将所有关涉恐怖活动的行为都由刑法进行制裁，无论是预备行为亦或帮助行为统统正犯化，将恐怖活动行为由始至终统统纳入刑事法网之中。《刑法修正案（十一）》积极回应社会的关切，增加了妨害安全驾驶罪、危险作业罪、高空抛物罪等轻罪，可成立这些罪的行为如若造成严重后果就需以其他严重罪名定罪量刑了，在尚未造成严重后果的情况下将这些行为入刑，是刑法回应社会的关切，积极参与社会治理的表现。法益的观念已经发生转变，相应的纳入刑法规制的行为也在发生变化，入罪门槛明显降低，而作为曾经触犯刑法的前科者在其接受了应有的刑事制裁后，无论其行为所造成的危害后果为何，有些甚至只是在理论上存在危险，就为其在重新融入社会的过程中设置诸多门槛，将其从特定行业排除，而且是永久性质的，甚是不合情理。

（三）处置上繁简分流

刑事案件的繁简分流是刑事司法改革的重要内容。早在2007 年，最高检就印发了《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，提出要根据案情的繁简程度，对刑事案件实行繁简分流，分工办理，指定人员专门办理轻微刑事案件，具备条件的可以在侦查监督部门和公诉部门成立相应的办案组。2017 年，最高法在《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼改革的实施意见》的第五部分提出要完善繁简分流机制，优化司法资源配置。2018 年，刑事诉讼法修改将速裁程序正式立法，规定基层法院审理的可能判处三年以下有期徒刑并且认罪认罚的案件可以进行速裁，法官独任审判即可。

案件的繁简虽不等同于罪的轻重，但在对案件进行繁简分流时罪的轻重必定是首要考量因素，轻微罪案件多数成为简案，在尽可能短的时间内就完成定罪量刑与刑罚执行，重罪案件往往归为繁案，需要花费大量时间、消耗大量司法资源去查明事实，然后定罪量刑及执行刑罚。案件繁简分流的初衷是简案快审求效率，繁案精审求质量，从而优化司法资源配置。国家根据案件繁简设置不同的司法程序，差别配置司法资源，实质上就是对轻罪与重罪差别对待，这反映出轻罪与重罪差异极大，治理应当有所不同，对轻罪犯罪人与重罪犯罪人的处置对待方式应该区别开来。而目前对于前科者，不管犯罪的轻重，无论办案时耗费司法资源多少，亦不考虑刑罚矫正效果，全都永久性贴上犯罪标签，承受因犯罪记录而遭受的权益限制。在对轻重犯罪进行具体处置之时适用不同程序，具体量刑时亦会特别考虑，但在刑罚执行完毕后却将曾经的犯罪人们不分轻重使用统一标准对待，尤其是轻微罪触犯者，可能仅仅被判处罚金，但在法律评价上却要终身背负前科者的负担，当刑罚的附随后果的惩罚性甚至要超过刑罚本身的时候，这样的处置方式明显是不合理的。笔者不禁想起追诉时效的有关规定，假设甲触犯了可能被判处五年以下有期徒刑的罪名，其逃之夭夭亦无其他人报案，五年后公安机关发现该案件，这种情况下因已过追诉时效甲不会被追诉，往后甲就作为无犯罪记录者正常生活，但甲与普通的危险驾驶罪触犯者相比谁的人身危险性大呢？

刑法处理一个制造恶缘的人，此人又必须回到社会，所以社会如何看待此一被唾弃的人，也同样是刑法关心的主题。[2]12在厉而不严的刑事法网有条不紊编织的背景下，现实司法实践中却出现了轻罪不轻的悖论，此乃刑法转型期内出现的阵痛，犯罪化扩张的脚步不曾停歇，罪在发生演变，但规范层面对触刑者笼统对待，民众对罪的观念也停留在从前，此乃问题所在。鉴于此，笔者认为须打破对前科者“一刀切”的限制，通过建构前科消灭制度，打破前科终身制，在规范层面根据罪质差异对不同的前科者设定不同考验期，在确保前科者真正悔过自新的同时也引导大众对触刑者无需反应过激，从而使其能更好再次融入社会。

（一）前科消灭概念辨析

刑法基本概念记录的是一个社会在自己追求绝对正义过程中的一个个“脚印”。[12]2在对前科消灭制度的讨论正式展开前，需先对概念进行辨析。如前所述，前科是前科者在刑罚执行完毕后所处的一种权利受限的法律地位，前科消灭就是对这种权利受限法律地位的消除，具体而言，前科消灭是前科者在刑罚执行完毕后，在特定考验期如没有再次触犯刑法，则封存或注销其犯罪记录并在法律上将其拟制为无犯罪记录者，从而恢复其正常法律地位。下面将前科消灭与相关概念进行对比，从而让前科消灭的概念更加立体化。

1.前科消灭与犯罪记录注销、犯罪记录封存

有学者曾发文批判将前科与犯罪记录混淆[13]，相应的对前科消灭与犯罪记录注销、犯罪记录封存也有混淆，故在此对前科消灭与犯罪记录封存、犯罪记录注销进行对比分析。

理论上将前科消灭等同于犯罪记录注销的观点非常普遍，“前科消灭是指曾被定罪或判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度[14]”，“前科消灭就是犯罪记录的消灭[15]”，“所谓消灭前科就是从犯人名册中删除有前科者的名字[16]486”。笔者认为不应把前科消灭与犯罪记录注销等同起来，前科消灭是规范性评价，其落脚点在于恢复前科者的法律地位；
犯罪记录注销是事实的具体陈述，其本身并无价值倾向。通常前科消灭是犯罪记录注销的前提与原因，而犯罪记录注销是实现前科消灭的手段，前科消灭通过犯罪记录注销的形式表现出来。

同理，前科消灭与犯罪记录封存的差异也是类似。2012 年，我国建立起未成年人犯罪记录封存制度，但此与前科消灭性质上有差异，笔者认为此举只是基于对未成年人的特殊保护而采取的过渡性质的措施，已有学者对其但书部分进行批评[17]，终点还是要建立全覆盖的前科消灭制度。

2.前科消灭与复权

关于复权的定义有广义与狭义之说。广义的复权与前科消灭同义，例如法国刑法中对复权的规定与前科消灭的效果相同，狭义的复权是指对被宣告资格刑的犯罪人，当其具备法律规定的条件时，审判机关提前恢复其被剥夺的权利或资格的制度。[18]716通常情况下，复权都是指狭义上的复权。

前科消灭与复权虽然都属于刑罚消灭制度且都是刑罚后遗效果消灭事由，但二者区别明显。前科消灭适用于所有定罪处刑的人员；
复权只适用于被宣告资格刑的人员，我国刑法语境下就是适用于被判剥夺政治权利的人员。前科消灭适用后前科者在法律上被拟制为无犯罪记录人员，其犯罪记录将会被封存或注销，因前科被限制的权利都将恢复；
复权仅是对被剥夺的资格的恢复，我国刑法语境下就是恢复政治权利行使。注意复权之内容应与资格刑之内容相同，但犯罪人因受资格刑之宣告而业已丧失之职位及有关的法律地位与权利，则不能恢复。[8]312有学者用广义上的复权指代前科消灭，但笔者以为这样容易混淆，将前科消灭与复权分离更有助于理解。

3.前科消灭与追诉时效

追诉时效与前科消灭两者并无明显的相似之处，笔者在此将两者并列主要在于“举重以明轻”，追诉时效能通过刑事立法予以制度化，前科消灭也应如此。

追诉时效是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。[19]485我国《刑法》第八十七条规定了追诉时效制度，司法机关只有在追诉时效期限内可追究犯罪人的刑事责任，超过追诉时效则不可，除非法定最高刑为无期徒刑、死刑，经最高人民法院核准追诉。如前述，对经过特定期限的做案人尚可网开一面，对经过刑罚矫正的前科者为什么要终身贴上犯罪标签呢？

（二）各国前科消灭制度对比

一个完整的刑罚体系，不仅要有分类具体的刑罚内容、科学的刑罚执行制度，更要匹配设置刑罚消灭制度。[20]前科消灭制度是人道主义原则在刑法中的具体体现，是刑罚消灭制度的重要内容。世界上许多国家都规定了前科消灭制度，笔者在此列举法国、俄罗斯、日本及韩国的相关规定。

法国最早创立了前科消灭制度，称之为复权，但效果与前科消灭完全相同。法国刑法典专节规定了复权制度，集中于第133-12 条至133-17 条，具体内容包括：受刑事处罚的任何人都可复权，无论其触犯的是重罪、轻罪或违警罪；
复权的方式包括依法当然复权与法院裁判复权；
被判刑的自然人或法人在各自考验期内未判处重罪或轻罪刑罚依法当然得以复权；
复权消灭因判刑导致的丧失资格或权利。[21]58-59

俄罗斯是有关前科规定内容最细致运行最成熟的国家。俄罗斯的前科消灭分为定期消灭与申请撤销两种。《俄罗斯联邦刑法典》第86 条规定了前科制度，其中包括了前科消灭。第3 款规定下列情形下前科消灭：被判缓刑的，考验期满；
非自由刑，刑满之日起一年内；
轻度和中度自由刑，自刑满释放之日起三年；
重度自由刑，自刑满释放之日起八年；
超重度自由刑，自刑满释放之日起十年。[22]36第5 款规定了前科的申请撤销，即被判刑人在服刑期满后表现良好可主动申请法院在前科消灭的期限届满前撤销前科。前科一旦被消灭，与前科相关的一切法律后果便不复存在。

日本和韩国关于前科消灭的规定比较类似。日本刑法典第96 条规定了刑罚的消灭，适用的对象是刑罚执行完毕或被免除后，在法定期限内没有被判处禁锢以上刑罚的人。而具体的法定期限因判处刑罚不同而有差别，超过三年的禁锢或者更重的刑罚的需经过十年、三年以下的惩役或者禁锢经过五年、罚金以下的需经过三年，被宣告免除刑罚的经过两年。[23]141韩国刑法典第81 条规定了刑罚的失效，劳役、徒刑执行完毕或者被免除者，在补偿被害人损失后，未再被判处停止资格刑以上的刑罚，经过七年，依本人或检察官的申请，可以宣告其判决失效。[24]14

纵观所列各国的前科消灭虽差异明显，但都规定了前科消灭的对象、考验期、需满足的条件、消灭方式等，我国前科消灭制度的构建也需在此框架下进行。

（三）中国特色前科消灭制度建构

有学者认为断言我国刑法对前科消灭制度产生了急迫的整体需求为时尚早[25]，笔者不同意此种观点，前科消灭制度应立足罪的整体，头疼医头脚疼医脚的做法不可取。建构中国特色前科消灭制度需立足我国国情，以宽严相济的刑事政策为指导，在汲取国外经验的同时彰显中国特色。笔者的思路是从罪质出发区分可否适用前科消灭，着眼刑罚确定前科消灭考验期，双轨并行给予矫正良好者提前申请撤销的权利，累进消灭对重刑前科者分步取消权利限制，隐私保护前科一旦消灭即纳入隐私权保护范围。

1.以罪质定前科可否消灭

从功利主义角度讲，前科消灭要实现最大多数人的最大利益，前科能否消灭实质上是社会公共利益与犯罪人员再社会利益的权衡，需要在两者兼顾的基础上进行制度设计。人类有正当理由个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。[26]287部分犯罪由于会对社会秩序直接造成严重冲击，影响恶劣，触犯者往往人身危险性极强，此类犯罪一旦发生就会对国家安全稳定与人民安宁生活造成极度破坏，从犯罪预防与维护安全的角度出发，必须将这些犯罪区别对待，相应触犯这部分罪名的前科者不得适用前科消灭。前科可消灭是原则，不可消灭是例外，下文中笔者列出不可适用前科消灭的部分犯罪，除此之外皆可适用。

触犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与黑社会性质组织犯罪的人员其前科地位不可消灭。危害国家安全罪保护的法益是与国家存在和发展直接相关的国家安全[19]606；
恐怖活动犯罪保护的法益是公众的人身和财产安全以及公共生活的安宁[19]193；
黑社会性质组织罪保护的法益是一方的平稳和平和。[19]427这三类罪具有明显的涉众性，直接关系政权稳定与社会安定，触犯此三类罪名的人往往主观恶性特别大，人身危险性非常强，刑法针对这三类罪专门设置了特别累犯，体现了对其从严惩处的精神，规定触犯这三类罪名的前科者不适用前科消灭也是这种精神的延续。

故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸和投放危险物质这八大罪名的触犯者不得适用前科消灭。现行刑法规定已满14周岁、不满16 周岁的人，触犯这八种罪名的应当负刑事责任，这本身就说明此八种罪社会危害性特别大，触犯者的主观恶性极深，从维护最大多数人的最大利益的角度出发，将这八种罪排除适用前科消灭更利于社会防卫。

2.根据刑罚轻重明确前科消灭考验期

考验期的设定是前科消灭的关键，世界各国都主要根据刑罚的轻重进行设定。以罪刑相适应原则的精神为指引，在根据罪质将部分性质特别恶劣罪名排除适用前科消灭制度的前提下，依托刑罚的轻重设计前科消灭考验期具有合理性。但世界各国都是依据刑罚的轻重笼统划分若干不同的考验期，笔者认为这样设置还是不够精确，例如日本刑法典规定超过三年的禁锢或者更重的刑罚的需经过十年的考验期，在满足相应条件后刑罚消灭，但对判处三年禁锢者与判处十年禁锢者设置的考验期相同，其正当性何在？

对此，笔者主张在设置前科消灭考验期的规定上，应当以一般累犯时间条件为基础延续刑罚个别化精神。累犯是由于无视刑罚体验再次犯罪而被认为再犯罪可能性大[27]727，我国《刑法》第六十五条规定成立一般累犯要求前后两罪都需因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且需在前罪刑罚执行完毕或赦免后五年内，在设定前科消灭考验期时以此为基础，对于被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪其前科消灭的考验期最少为五年，这也是与一般累犯保持一致。刑罚个别化是在刑罚一般化基础上的个别化，他不能脱离立法所规定的客观的罪刑结构，而且在对犯罪人确定刑罚的时候，是在犯罪的社会危害性的基础上，兼顾犯罪人的人身危险性。[28]391司法者在评估刑事责任的大小时已然考虑到了行为客观危害、主观恶性乃至预防因素。[29]前科消灭考验期的效果从某种程度上讲是刑罚在社会层面的延续，判决书上的宣告刑是法官在法定刑的范围内考量犯罪人责任与特殊预防的需要后得出的结果，在理论上讲宣告刑是矫正犯罪人的最佳期限，此期限是在罪责刑相适应原则指导下得出的，前科消灭考验期的认定也需延续罪责刑相适应的精神，将宣告刑设定为前科消灭考验期比较合适，以此为考验期既有可参照的标准，也体现了刑罚个别化精神在前科消灭层面的延续。总体而言，对于被判处有期徒刑以上刑罚的人员，其最低的前科消灭考验期为五年，即使为五年以下徒刑考验期也是五年，判处五年以上有期徒刑的，其前科消灭考验期就是其判决书上的宣告刑。

沿着上述逻辑，确定曾被判处死刑缓期执行与无期徒刑的前科者其前科消灭考验期。《刑法》第七十八条第二款规定，减刑后实际执行的刑期，被判处管制、拘役、有期徒刑的不少于原判刑期的二分之一；
被判处无期徒刑的，不能少于十三年。在此将十三年类推为无期徒刑的一半，故将曾被判处无期徒刑人员的前科消灭考验期定为二十六年。被判处死刑缓期执行的人员在经过缓刑考验期后一般都减为无期徒刑，加上缓期的两年，将曾被判处死刑缓期执行人员的前科消灭考验期定为二十八年。此外，对于拘役以下刑罚与缓刑的人员，由于其罪行轻微、人身危险性极低，刑罚都不对其严惩，累犯的设定都将其排除在外，对此类人员贴上前科标签只会阻碍其融入社会，结合宽严相济的刑事政策，笔者认为被判处拘役以下刑罚的人员，考验期满一年前科消灭，被判处缓刑的人员在缓刑考验期满后前科也相应消灭。

综上所述，曾被判处管制、拘役的人员前科消灭考验期为一年；
曾被判处缓刑的人员，在缓刑考验期满后前科直接消灭；
曾被判处五年有期徒刑以下的人员前科消灭考验期为五年；
曾被判处超过五年有期徒刑的人员前科消灭考验期等于其宣告刑；
曾被判处无期徒刑的人员前科消灭考验期为二十六年；
曾被判处死刑缓期执行的人员前科消灭考验期为二十八年。

3.定期消灭与申请撤销双轨并行

上一部分确定了前科消灭的考验期，但对于前科消灭的具体方式，未曾论及。各国通行做法是定期消灭与申请撤销双轨并行，笔者也认同如此规定。刑罚亦有期限，前科定期消灭无可厚非；
服刑人在达到法定条件后尚能申请假释，前科者在前科消灭考验期内申请前科提前消灭自是理所应当。对于定期消灭无需细论，只要在考验期内没有触犯刑法则其前科即可消灭，以下对申请撤销进行详述。

通常前科消灭需经过法定考验期，前科者在法定考验期完成之前就要申请将前科消灭，则对其的要求就不能仅是不触犯刑法了。参照假释规定，笔者认为提前申请撤销前科的人员需具备以下条件：（1）前科消灭法定考验期已经过一半；
（2）前科者在刑满释放后表现良好，曾获得嘉奖表扬；
（3）与所在社区居民、单位同事相处融洽；
（4）无任何违纪违法行为。

对于前科消灭由何机构管理，鉴于无犯罪记录证明由公安机关开具，笔者认为前科定期消灭者到户籍地公安机关备案，公安机关通过办案系统进行形式审查即可；
申请撤销前科者也需通过公安机关进行申请，由公安机关牵头联合法院、检察院共同对申请者前科能否提前消灭进行考察。

4.重刑人员前科消灭分步骤进行

重刑是指十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。对于曾被判处重刑的前科者由于其前科消灭的考验期较长，可以仿照执行刑罚时的累进处遇制度，对前科的刑事限制与非刑事限制分步骤进行消灭。

笔者认为，对于重刑犯前科者经过考验期的百分之八十就可以消除对前科的刑事规制，消除其前科报告义务，因过失犯罪进行量刑时不得将前科作为其酌定量刑情节，考验期经过百分之八十即使故意犯罪，如不能证明故意犯罪与前科直接相关，在量刑时也不应将前科作为酌定量刑情节。在前科消灭的考验期经过后，正式将其拟制为无犯罪记录的公民，彻底消灭其民事与行政方面的权利限制，在此笔者建议行政法规与部门规章中消除对于特定职业的终身禁止，给前科者以希望，或许当曾经被禁止的行业再次对其敞开大门，前科者们才能真正感受到社会对其的再次接受，而此时的前科者也已历经改造成为了合格公民。

5.利用隐私权保护前科消灭者

前科消灭后，不得再在法律事务中被用于指责当事人和作不利于当事人的利用。[7]698人触犯刑法后经过法院定罪量刑成为犯罪人，再经由刑罚执行机关惩罚改造在假定矫正成功的前提下刑满释放后带着前科的标签努力再次融入社会，在经历与判决书上宣告刑时间等长的前科考验期后确定前科者确实已无人身危险性，理应让其摆脱因刑罚而带来的后遗效果。前科者犯罪记录在刑满释放后的前科考验期内允许被查询，是由于虽假定其被矫正成功但不确定，出于社会预防的需要；
而在前科消灭后，已经证明该人员确实被成功矫正，法律上理应将其视为合格公民，此时的犯罪记录只是与私人相关的信息，擅自传播只会给他人的生活带来困扰而无任何公益需要。《民法典》第一千零三十二条第二款明确隐私是自然人的私生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。前科消灭人员的犯罪记录就是关系其私生活安宁和不愿为他人知晓的私密信息，擅自传播并扰乱前科消灭人员的生活安宁的，前科消灭人员可依据隐私权的条款进行维权。法律如此规定也有助于引导民众转变对待犯罪的观念，逐渐消除非规范性评价对前科消灭人员的影响。在犯罪化不断扩张、犯罪门槛不断降低但科学技术不断发展、获取信息日趋容易的背景下，将前科消灭者的犯罪记录归入隐私权的保护范围不仅是对隐私权内容的丰富，更是前科消灭制度能够发挥效能的重要保障。隐私保护就是前科消灭的牙，有了它才能让无视前科消灭的人产生痛感。

惩罚必须有足够的严厉性，以使其对他人构成一种约束性影响，但是不应严厉到使被惩罚者变得比以前更有反社会性。[30]前科是基于前科人员可能具有的人身危险性为预防其再犯罪而进行的社会防卫，但用之不当可能会将前科者孤立彻底推向社会对立面，而前科消灭能起到很好的缓冲作用。在积极刑法观影响日彰、犯罪化不断扩张趋势下，刑法及时回应公众呼吁的同时也应关注前科者的再社会化问题，尤其在轻微罪数量不断增加、轻微罪前科者数量跃升情况下，前科消灭制度的构建也是对犯罪演变的回应。对人的行为施加羁绊，只是形式，实质是刑法通过对人的限制，来确保所有人安心地、有保障地过一种有秩序的生活。[19]23在这所有人中也应包括有前科的人员，前科消灭制度的建构势在必行。

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