服公职权限制的法律分析——以《公务员法》第26条第1款为切入点*

周 硕,张子伟

(安徽农业大学 a.人文社会科学学院;b.马克思主义学院, 合肥 230000)

《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)第26条第1款规定“因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员。”该规定剥夺了“因犯罪受过刑事处罚的人员”通过“录用为公务员”而担任公职的权利。从合法性上来说,《公务员法》由全国人大常委会立法通过,全国人大常委会有权制定限制公民权利的法律。但这一条款的合理性则值得进一步探讨,特别是公民依法被录用为公务员这一权利属于什么性质,对该权利的限制应当依据什么原则和标准,以及该权利与公民被选举权之间是什么关系等问题都成为判断这一条款是否合理的重要依据。

《公民权利和政治权利国际公约》第25条把“公民在平等条件下参与本国公务”视作一项重要的公民政治权利,因此公民依法被录用为公务员是一种政治权利。我国民国时期把这种权利称为“服公职权”[1]。公民以被录用为公务员的方式行使服公职权,是公民参政权的重要内容,也是一项基本权利,国家对公民基本权利的实现负有制度性保障的义务,立法机关不可通过立法架空基本权利,必须制定法律以进一步明确宪法基本权利的具体内涵[2]。而对基本权利的限制必须以正当的程序加以保障,具体而言就要求当公民的某项基本权利受到侵害时,必须具有相关的救济途径。在公民政治权利中,我国制定了选举法来保障公民选举权和被选举权的实现,并通过《中华人民共和国选举法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑法》(以下简称《选举法》《民事诉讼法》《刑法》)构建了有关选举权争议的司法救济制度。而公民政治权利中担任国家机关职务的权利,虽然通过制定《公务员法》加以规范,但对于是否具备录用为公务员资格的争议,却没有相应的司法救济手段。由于我国没有建立宪法审查机制,司法机关只可对行政规章以下的抽象行政行为进行附带性审查,审查对象显然不包括《公务员法》等基本法律在内。换言之,如果《公务员法》直接规定了限制或剥夺公民基本权利的条款,公民则缺乏有效的救济途径。因此,对《公务员法》第26条第1款条文的进一步检视,对于完善受刑人员的政治权利保障具有重要意义。

主流观点认为参与公职的权利是一种政治权利,该观点认为“参政权”包括下列权利:选举权、罢免权、创制权、否决权、应考试服公职之权[3]。因此参与公职的权利是一项基本政治权利。台湾地区学者将人民享有担任国家机关工作人员和国家机关领导职务参与管理国家事务的权利,直接定义为“服公职权”[4]。此外,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第54条中,剥夺政治权利是剥夺下列权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利(1)参见《中华人民共和国刑法》第54条。。其中担任国家机关职务的权利即服公职权。《刑法》第54条中的政治权利和宪法基本权利下的政治权利在概念和内涵上是否具有差异,这是判断《公务员法》第26条的规定是否具有合法性的重要标准。首先,宪法并未对政治权利的内涵和范围作出明确的界定,但政治权利作为一个复合性的权利概念,包含了直接参与行使国家权力的政治权利。公民的参政权包括被选举权和服公职权两种,一种是有权被他人选举,进入代议机关参与国家治理,一种是有权要求自己直接进入国家机关,进行公共事务的管理。广义上来说,被选举权其实也属于服公职权的一种,因为代表或议员也可视为一种公职。

也有学者认为,参与公职的权利是一项平等权。肖泽晟在其《人权分论》中认为:“平等权在我国是由宪法关于‘公民在法律面前一律平等’的规定衍生而来,并非单独能存在的权利,它总是与其他具体的自由权、社会权结合在一起,如平等就业权、平等受教育权、平等担任公职的权利等。”[5]而萨孟武的观点认为,“吾人以为应考试只是要得到任官的资格,服公职不过依其资格,有就任官职的可能而已。人民不得因其有任官资格,而即主张政府必须任用自己为职官,犹如公民虽有被选举权,而不能要求别人必须选举自己为代表。被选举权是否权利,学者已有歧见,更何况乎服公职之权”。基于这种理由,其主张将应考试服公职之权归入平等权之中。

从以上观点可以看出,对政治权利概念的分歧“反映了与民主宪政主义的发展息息相关的政治权利这一概念之内涵本身的演变历程”[6]。不论如何界定服公职权的属性,毋庸置疑的是,担任国家机关职务的权利既是参政权的体现,也是平等权的体现,是公民的一项基本权利。需要注意的是,受刑人员享有服公职权,和26条第2款中,曾被开除公职的不得被录用为公务员不同。在公法学上,国家对公务员的管理属于特别权力关系的范畴。公民在成为公职人员以后,受到特别权力关系的限制(2)特别权力关系是指基于特别的原因,为了公法上的特别的目的,在必要的范围内,在当事人之间形成的,一方取得支配另一方的权能,另一方负有服从的义务的关系。,《公务员法》可以规定其被开除后不得再次担任公务员。但只是受刑罚处罚的人,尚未成为公务员前,不受特别权力关系的调整。

虽然担任国家机关职务的权利不是一种实然的权利,不代表每个公民都天然地具有服公职权,但它是一种应然的权利,即担任公职的机会。同时,一国公民享有平等地参与本国政府或公共事务的权利,这种权利是不可剥夺的,借此由权利控制权力以达到控制国家的目的[7]。我们应将其明确为一种法定机会或一种可预期的权利,并使其受到宪法和法律的保障。服公职权是公民的基本权利,“它是公民决定自我生活方式、实现人生价值的重要权利,是体现人之为人的尊严和价值的权利。服公职权的内容包括了公民可以自由决定是否参加公务员考试以及是否担任公职,这彰显了服公职权的基本性、重要性”[3]。

既然确定了服公职权的性质为公民的基本权利,那么限制服公职权的原则应当依据对基本权利的限制原则来展开。

首先,对基本权利的限制要考虑不同法益的位阶秩序。《公务员法》对基本权利的限制除了要满足法律保留原则外,也要满足合宪性要求,因为对基本权利进行保护的最高形式乃是宪法。“如果将法律保留视为基本权利限制的形式正当化理由,认为只要是法律就可以限制公民的基本权利的观点,是对法律保留与基本权利限制之间关系的误解。误解的原因在于它只看到了法律相对于行政和司法限制基本权利的正当性,忽视了法律本身对基本权利的威胁。”[8]因此,当宪法法益和普通法律所保障的法益发生冲突时,应首先保障宪法法益。公务员法作为行政法,规范的是公共行政,是对政府进行控制的规范。行政法不是拿来“治民”的,而是拿来“治官”的。《公务员法》开篇即表明“为了规范公务员的管理,保障公务员的合法权益……根据宪法,制定本法”(3)参见《中华人民共和国公务员法》第1条。。说明《公务员法》保护的法益为公务员队伍的管理秩序。根据公法“限权保民”的原则,公民基本权利的法益位阶显然要高于公务员队伍的管理秩序,因此由公务员法来做出限制和剥夺公民基本权利的规定是不合理的。

其次,德国公法学研究中一项重要的理论就是基本权利的个案衡量原则,当基本权利与其他基本权利或宪法法益间发生冲突时,往往这些法益之间并不存在固定的、抽象的优先关系,只能个案地、具体地予以确定[8]。因此“权利冲突的解决不可能有普适的依据,而应返回法的形式下,走向具体实证,就个案进行具体的价值衡量”[9]。相比之下,《刑法》第54条中以刑罚的方式由法官裁量做出是否剥夺政治权利的判断就是一种个案衡量。而《公务员法》第26条这种以立法形式高度概括性地限制某一群体的某项基本权利,则无法保障公民的个案利益。

最后,对基本权利的限制应当符合比例原则。比例原则的核心思想是强调行政行为的目的和手段之间应当适当、必须和均衡。根据基本权利的外部限制理论,针对某项基本权利首先需要确定权利的主体和保障的对象,接下来考虑权利的限制,通过公共利益、他人权利、国家功能的实现从外部确定什么样的权利主张不能得到实现[2],使立法目标和措施之间具备相当的对称性。也就是说,若一个合法目标的实现会导致基本权利的过度损害,则这项合法行为也应该被放弃[10]。《公务员法》第26条第1款以是否受到刑法处罚为是否限制服公职权的判断标准。而将《公务员法》第26条与《刑法》第54条相比可发现,“剥夺政治权利”的表述并非十分准确,正确的表述应为“中止”政治权利,因为剥夺可视为“丧失”,而中止则是一种有时效的限制[11]。反而是《公务员法》第26条第1款中“曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员”则终生剥夺了受刑人员政治权利中的服公职权。而因一些轻罪,尤其是过失犯罪的公民受到刑事处罚,但又不足以达到伤害干部队伍管理秩序这一法益。但只要受到刑法处罚,在现行法律和体制下就失去了参与国家事务管理的一切可能性,使得立法目标和措施之间并不完全对称,不符合基本权利限制的比例原则,也与宪法保障公民政治权利和平等权利的精神不相符合。

我国《宪法》第34条规定,中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外(4)参见《中华人民共和国宪法》第34条。。《宪法》第34条清晰地规定了未被法律剥夺政治权利的我国公民,只要年满十八周岁,即享有选举权和被选举权。这里的选举权和被选举权,如果理解为包含参政权在内的所有政治权利,而不仅仅是人大选举法中选举和被选举为人大代表的权利,那么《公务员法》第26条的规定则与宪法保障公民基本政治权利的精神发生一定冲突。如果把被选举权狭义地解释为被选举为人大代表的权利,那么现行法律则会出现这样一个悖论,一个未被剥夺政治权利或恢复政治权利的受刑人员,依照宪法可以享有被选举为人大代表的权利,并且作为享有被选举权的公民可以被选举为公职人员,但依照《公务员法》却不得录用为公务员。这种差异,无论是从规范选举制度和公职人员选拔制度的角度,还是从基本人权保障的角度,都有进一步探讨和校正的空间。

选举权和被选举权是我国宪法所规定的公民基本权利,其实质属于政治权利。宪法和人大选举法以及地方人大和政府组织法都未对受刑人的选举权进行限制,而同为政治权利的服公职权在法律保障上为何与选举权和被选举权区别对待?这种差异很难有正当性理由与合法性依据来解释。我国的公务员制度起步较晚,公务员的录用制度晚于人大选举制度。在公务员制度建立以前,我国采用干部人事制度。自党的十一届三中全会起,为了适应改革开放和市场经济的发展,中央对干部人事制度进行了改革,邓小平同志指出要改革不合时宜的组织制度、干部制度,关键是要健全干部的选举、招考、任免、考核制度[12]。党的十四大上江泽民同志正式提出,要尽快推行国家公务员制度。随着《国家公务员暂行条例》和《公务员法》的先后出台,我国公务员制度随之确立,但在一些细节上,特别是与选举制度的衔接上,存在一些尚需完善的地方。

由于我国公务员法只规定了主任科员以下的非领导职务公务员的录用制度即考任制,而录用制度是公务员系统的“入口”环节,是建立公务员制的首要环节与核心内容[13]。我国公务员制度借鉴了英国的文官制度,采用了一套现代的公务员管理考核体制,但在实际运行中,现行的公务员制度又与我国长期以来的干部人事制度难以完全分离。英国的文官制度,建立在行政中立制度的基础上。这套制度下,公务员作为事务官,单纯只具有政府雇员的性质,区别于政务官。而我国的公务员制度没有政务官与事务官的区别。因此我国公务员在性质上具有双重属性,既是政府的雇员,同时还具有国家干部身份。仅仅从“政府雇员”的角度对公务员进行管理和任免,很难准确地评价公民被录用为公务员的资格对参政权利的影响。

此外,我国尚未对选任产生的公职人员程序进行立法,目前仅有人大选举法和地方各级人大与政府组织法,并没有公职人员选举罢免法。《公务员法》规定的录用规则是否也适用于选任产生的公职人员?如果适用,这一点在特定情形下与选举制度出现矛盾。从理论上说,未被剥夺政治权利的人,即使受到过刑法处罚,依然享有被选举权,也有被选举为公职人员的可能。然而依据《公务员法》的规定,禁止录用的情形并未对考任和选任产生的公务员进行区分,这就出现公务员法与人大及政府组织法规定不一致的情形。

根据我国宪法和法律,是否已经具有公务员身份并非是被选举为公职人员的前提。非公职人员也可以被选举为政府首长。依据《宪法》第79条的规定,有选举权和被选举权的年满四十五岁的中国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。同样,地方各级人民政府的正副首长,也是由选举产生。在实际工作中,由考任产生的公职人员和由选任产生的公职人员具有相当程度的流动性。如公务员法的限制规定不进行相应调整,就会出现服公职权的限制规定在选举法上和公务员法上不一致的情况。即使在现实中,很难出现上述情形(5)我国公务员法的录用规则的适用范围虽然没有明确公务员的级别和范围,但是一般情况下只针对主任科员以下。对于级别较高的选举类公务员职务的任免规则,由于没有制定公职人员选罢法,目前还处于立法缺位状态,现实中处级以上干部的任免规则由中组部制定的《党政领导干部选拔任用工作条例》加以规定。如不另行制定公职人员选罢法,则公务员法应当对选任制公务员的当选资格和考任制公务员的录用资格进一步作出规范。,但是这种被选举权资格与服公职权资格的差异规定,却造成了法律上的冲突和漏洞,应当予以完善。

有学者在界定服公职权时,直接将享有主体表述为“具有法定资格的公民”,即公民只有具备了法定资格才能平等享有就任公职的机会。但这种资格的限制要求必须是合理正当的,《公民权利和政治权利国际公约》 第25条规定:服公职权“不受不合理的限制”。所谓合理的限制,即在既有法律的框架下,以法定程序与合理的逻辑加以限制。世界各国都采用资格刑的方式对此加以规定,即剥夺担任与国家权利之行使有关的职责之权利以及禁止担任一定的职务[14]。我国也不例外,如前文所述,《刑法》第54条作为剥夺资格刑,对剥夺政治权利的范围和种类进行了清晰的界定。同时《宪法》也提及剥夺政治权利的后果。《宪法》和《刑法》出现相同法律概念,理所应当作相同的理解,这是法治统一原则的要求。宪法第34条中“选举权和被选举权”和“政治权利”的表述同刑法第54条中“选举权和被选举权”与“政治权利”的表述相印证。可见,《刑法》中的政治权利和《宪法》中的政治权利的概念具有一致性。《公务员法》第26条中“曾因犯罪受过刑事处罚的人员不得录用为公务员”虽然没有剥夺政治权利的表述,但实际效果却是褫夺了相应人员担任国家机关职务的权利。

《公务员法》第26条第1款,以“因犯罪受过刑事处罚”为前因,以“不得录用为公务员” 为后果。从法律条文上来看,“因犯罪受到过刑事处罚”这一前置条件排除了主观恶意较轻、社会危害性较弱的过失犯罪。事实上,我国《律师法》第7条就规定,“受过刑事处罚的不予颁发律师执业证书,但过失犯罪的除外”。《律师法》的上述规定则更显合理。

从《公务员法》第26条的立法本意来看,该规定的出发点在于维护公务员队伍的管理秩序,因此将一切受过刑法处罚的人员排除在公务员队伍之外。随着社会的发展,很多犯罪的类型和入罪门槛不断变化,一些轻罪,尤其是过失犯罪的主观恶意并不大,甚至没有主观恶意,不足以达到伤害公务员队伍的管理秩序这一法益。但只要受到刑法处罚,就失去了被录用为公务员的资格,使得立法目标和措施之间并不完全对称,也与宪法保障公民政治权利和平等权利的精神不相符合。

首先,依据《刑法》的逻辑,受到刑事处罚并不意味着必然会被剥夺政治权利,也就是说没有被剥夺政治权利的受刑人员仍然享有政治权利,这也就当然包括了担任公职的权利。《公务员法》第26条以受刑事处罚为由禁止受刑人员被录用为公务员,那么理应遵从《刑法》剥夺资格刑的逻辑,《公务员法》的规定,不应扩张《刑法》中剥夺政治权利的范围,即公民只有被《刑法》判处剥夺政治权利后,才不得享有担任国家机关职务的权利。而《公务员法》规定只要受到过刑事处罚,就不得被录用为公务员,显然扩大了《刑法》剥夺政治权利的适用范围,导致《公务员法》与《刑法》的规定出现一定程度的冲突。

其次,《公务员法》第26条的规定,没有与《刑法》剥夺政治权利的规定保持一致,扩大了剥夺服公职权的范围,实际则架空了《刑法》剥夺资格刑的实际效用。事实上,受刑人员在接受刑罚处罚时,应不应当剥夺政治权利,尤其是服公职权,刑法本身自有相应的机制和逻辑,而《公务员法》以受刑罚处罚作为限制资格的依据,但又不接受刑法裁判的结果作为审查标准,逻辑上不通。资格限制应由刑法做个案审查,而非行政法上的一刀切式的限制。如不服从判决,可以依照刑法的救济渠道寻求救济。而《公务员法》的规定并无救济途径,在我国现阶段法律审查的相关制度尚未完善之前,公民很难就自身的服公职权利寻求司法救济。

在我国现行体制下,通过公务员考试录用为公职人员,是绝大多数公民行使参政权,参与国家事务管理的重要途径,虽然通过国家机关的选拔,成为公职人员,只是一种可能性,并非每个公民都能实现服公职权,但就任公职的机会作为一种权利,理应平等地赋予每位公民。《公务员法》可以对受刑人员在特定种类的公职和特定职务上进行一定的限制,以体现刑罚对犯罪的惩罚并维护国家公职人员的管理秩序。但是以整个公务员体系作为标准,将所有受过刑法处罚的人员一律排除在外,就没有考虑到法益的价值位阶秩序以及个案衡量原则与比例原则。

首先,既然刑罚具有惩罚犯罪和保障人权的功能,就该让刑法和刑罚发挥相应的作用,《公务员法》的规定应与《刑法》保持一致。《公务员法》第26条第1款以受到刑事处罚为依据来剥夺公民担任国家机关公职的权利,而《刑法》剥夺政治权利又包含了禁止或限制公民担任公职的内容。因此《公务员法》第26条第1款对是否禁止公民服公职权与《刑法》是否剥夺公民政治权利进行了重复评价,又形成了不同的判断标准。即《公务员法》以受到刑事处罚来剥夺服公职权,而《刑法》以剥夺政治权利来剥夺服公职权。事实上,以是否被《刑法》判处剥夺政治权利来作为公民是否应当被限制服公职权的依据更加合理。因此,为了维护受刑人员的服公职权,应当对《公务公员》第26条第1款的规定加以修订,通过引入个案衡量原则来平衡受刑人员的政治权利与公务员队伍的秩序两个法益。笔者认为,公务员法第26条第1款可做出如下修改,将不得录用受过刑事处罚的人员这一规定修正为不得录用被依法剥夺政治权利的人员。这样一来,以《刑法》为评价标准筛选公务员的职责将由法院行使,个案的审查不仅可以针对不同犯罪进行区分,根据具体情况来决定是否剥夺政治权利,同时保障了受刑人员相应的救济渠道。同时,如此修正后的公务员任用资格,可以与享有人大选举和被选举权的资格保持协调,从而保持公民行使政治权利资格的一致性,使宪法对公民基本权利的保障和维护,得到更普遍的实现。

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