生成式人工智能产物的可版权性思考

作者简介：侯泽君（1999- ），男，河北保定人，合肥工业大学文法学院法学系硕士研究生，研究方向为知识产权法。

摘 要：生成式人工智能可以独立自主生成与人类作品外观无异的类作品，这种产物是否能受到狭义著作权保护需要用独创性理论进行判断。浪漫主义思潮下作品只能是自然人的创作，在现有独创性标准之下生成式人工智能产物不具有独创性。客观主义独创性理论以金钱激励为主要目标，忽略作者个性表达，其虽欲为功利作者服务但无法激励人工智能创作，也不是激励人工智能研发的唯一且适宜手段。人工智能计算问题的解与人类情感表达不同，人工智能无法实现就产物与读者对话，读者主义独创性理论亦不宜被当今立法采用。人工智能时代，版权制度要综合运用技术、伦理和行业自律手段调整人工智能产物带来的著作权问题。

关键词：生成式人工智能；
作者理论；
独创性；
行业自律

一、引言

2023年国家网信办等七部门联合公布了《生成式人工智能服务管理暂行办法》以规范生成式人工智能发展，降低其服务可能带来的风险。该办法附则明确，生成式人工智能技术是指具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。这种能够自主生成类似人类作品的新技术日渐风靡，但也引发了对其权利保护的讨论和安全性的忧虑。仅仅通过用户上传一张照片或是填入几个词语，微软小冰便能作出一首与人类作品外观无异的现代诗。《阳光失了玻璃窗》是人工智能首次100%自主创作的诗集，甚至诗歌具备的意象和哲理同样耐人寻味。无论是ChatGPT还是2023年中国国际智能产业博览会上展出的讯飞星火等各类生成式人工智能产品都在告诉我们能够配音、写作、绘画、编曲的人工智能正在冲击我们的文化市场。

由于其生成产物与人类作品外观上几乎没有差异，理论界有声音认为应当将生成式人工智能产物纳入著作权法的保护范畴。受到著作权保护的前提是该产物应当属于作品，也即必须具有独创性。康德哲学认为，人的自我意识和自我观念是人所具备的独特功能，这种功能超越了地球上任何其他的非理性动物，人与动物相比享有更高级的等级与尊严。人工智能生成物并不是人工智能的生成物，而是人的生成物。既然是人的生成物，那么认定它是否能够得到著作权保护的标准依旧是对独创性的判断[1]①。采用何种独创性理论对保护结果起到决定作用，可以说生成式人工智能产物可版权性之争实质上是在现有时代下的独创性理论之争。

为顺应人工智能时代的到来，不少学者提出浪漫主义思潮影响下的“人类中心主义”独创性标准已经不能满足需要，客观主义独创性标准、读者主义独创性标准等应运而生。从司法实践看，“菲林案”②和“腾讯案”③的判决均表明在有人类参与的情况下人工智能产物是否属于作品可以按照现行独创性标准认定，但完全自主生成物是不是著作权的客体这一问题尚不能从司法案例中得到蛛丝马迹。人工智能时代的到来推动法律新一轮的革命。产业界要求保护人工智能生成物以激励产业发展是独创性理论反思的直接原因，但是其中有关于作者理论的法哲学思考。本文将从对三种作品独创性理论的分析为切入，跟随独创性理论的历史发展脉络窥探人工智能时代独创性理论应当的立法选择，并得出人工智能完全自主生成物是否具有可版权性的结论。

二、浪漫主义独创性理论思辨

浪漫主义作品独创性理论发端于19世纪初期浪漫主义思潮与20世纪中叶现代艺术思潮对西方版权法的影响[2]。独创性要求作品应当源自作者的独立创作，且创作应当达到一定的水准或者高度[3]。每个自然人作者均运用了他们独特的创作动机、创作方式完成了带有鲜明个人特色的作品，为作品中注入了人格，使作品有了个性。“独立创作”“创作意图”和“作者个性”成了浪漫主义独创性理论的代表性关键词，并对大陆法系和英美法系版权法理论与实践均产生了影响。

不禁有观点质疑，既然自然人创作有其独特的机理和不可替代的价值，那么人工智能生成物又何以体现个性？没有作品个性，独创性自然也无从谈起[4]。正如有的学者所言，作品只要呈现出特征鲜明的风格即可，不必强求作者的写作个性[5]。从实践来看，作者创作的个性未必在时空上稳定，作者创作风格的变换也是常有之事。在作者的独立创作中，作者的个性和人格便已经得以彰显。作品的个性只是独立创作的附随品。任何独立创作均会呈现特定的风格。无论是全然的自然人创作的作品还是人工智能辅助人类创作所形成的产物，个性均在作者的独立创作中得以彰显。鲜明的作品风格和语言魅力使文章更具有“创造性”，是独创性构成的一个补强因素。可生成物中是否具有独特而鲜明的个性并不是影响作品属性的决定因素，浪漫主义独创性理论所坚守的是作品上存在自然人的表达。抄袭剽窃他人成果的行为，由于在这些成果上不包含抄袭剽窃人的个性，不是独立创作，自然不可能产生任何属于抄袭剽窃者的著作权益。如果作者个性的要素过于隐晦或者留给作者发挥的表达空间过于有限以至于该表达与其他任何人在同等条件下的创作无异，著作权将不被赋予给与集体人格高度相似的作者。

在“菲林案”和“腾讯案”中，人工智能生成作品不会因为其形式上是由人工智能直接产出而被鲁莽否定体现个性，因为人工智能生成作品背后依旧站着使用者这一向作品倾注自己个性距离最近的人。在“菲林案”中原告对于数据的搜集与图形处理体现了原告某种独特个性与人格，但法院将图形生成物排除出著作权保护的理由实则是基于公共利益与私人权益的平衡：虽然“菲林案”的涉案图形构成表达，但是这种表达的空间过于有限，如果赋予其著作权将不当地侵占公共利益，因此在这种情况下不给予著作权法的保护。在“腾讯案”中，涉案文章的独立创作之处就是在于程序开发设计者对文章模板、语料等文章要素的选择上，这些要素选择与事实数据交织组成了表现作者人格并符合独创性的作品。

在浪漫主义观念之下，作品不再只是对于自然的纯粹模仿，而是作者内在人格映照之灯。纯粹的机械复制不再形成作品，若要形成作品必须显露作者的人格个性，而作者个性源于作者的独立创作。可以说，在浪漫主义思潮的带动下作者的地位被推送至历史制高点。浪漫主义思潮与人格权理论、人的主体性理论哲学共同为作者中心主义的著作权法奠定了坚实基础[6]。生成式人工智能是没有情感的非生物物质，它无法产生故意侵权的主观意图，也就无所谓由人工智能抄袭剽窃他人作品。但即使生成式人工智能的产物可以被认为是独立创作出来的，在浪漫主义独创性理论下由于其生成过程中没有自然人的创作，也就不具有个性。在这种观念的支配下，没有人类作者的作品是不可想象的。坚守浪漫主义独创性理论不难得到生成式人工智能产物由于缺乏人类作者而难以得到著作权保护的结论。

三、客观主义独创性理论思辨

既然人工智能生成物可以被认为是独立创作，具有自然人倾注自己人格的空间，那么该种创作要达到什么样的标准才能达到独创性高度呢？学界之所以对人工智能生成物的权利属性与归属争议不休，原是因为独创性标准呈现了两大法系的差异而让人难以取舍。一方面，大陆法系著作权法坚守作者中心主义，著作权法既是著作财产权法亦是著作人格权法。因此，在独立创作之余，作品的个性表达和美学价值必须达到一定的高度。另一方面，英美法系版权法实质上是财产权法，以美国Feist案确立的独创性两要素——独立完成和最低限度的创造性标准是独创性标准判断的另一实例④。从两大法系的差异看，大陆法系的作品独创性判断要求要高于英美法系。有学者研究指出，德国独创性标准曾经一度坚持作者个性高度要素，但是近年来也呈现出独创性考察主观品格向独特客观外观考察的转变。

随着结构主义哲学思潮的兴起，作品的去人格化趋势逐渐显露。客观主义独创性理论突出从作者向作品文本的重心转移，独创性判断标准呈现出了文本主义倾向[7]。在客观主义独创性理论的视野之下，独创性的考量应当从作品出发而不考虑谁“创作出”了作品以及它是被怎样“创造”出来的。只要作品系独立创作并且能够和其他作品相互区别，就应当认可作品的独创性[8]。在客观主义独创性理论的支持下，诸如微软小冰诗集等生成式人工智能产物由于外形上酷似人类作品且能与作品相区别因而具有独创性。

客观主义独创性理论可以完美地解释生成式人工智能产物的独创性问题。引起客观主义独创性理论变革讨论的最根本理由是投资者利益保护。知识产权保护本质上是公共政策的选择。是否给予知识产权保护要对创作物进入市场后可能引起的后果做利弊分析[9]。客观主义独创性标准的拥趸者认为，为减少对生成式人工智能产物的“搭便车”行为，投资者利益保护应当成为知识产权法与政策考量的重要因素。也有观点提出虽然从解释论上看生成式人工智能产物不满足作品的构成要件，但从立法论上看激励对生成式人工智能的投资是必要的，因此有必要打破现行法规则[10]。如果纵容其直接进入公有领域，由于创作具有高负外部性，权利人不能从生成物中获得金钱激励，这将对创作产生不利影响，长此以往我们将面临知识源泉消耗殆尽的危险。

但独创性理论向客观主义演进难免受到根本支撑理由不足的质疑。历史地看，独创性理论诞生是人本主义哲学思潮下社会革命的结果，源头即与金钱激励相去甚远。最早意义上的作者是在古希腊时期理论术语“诗人”的概念内涵。在古希腊人眼中，诗人是掌握某种技艺的人，抑或是受到神灵指示的某种狂热活动。在“规范”统摄之下的古希腊并不强调作品是作者个性的体现，而认为作者的伟大之处正是因为他描摹再现了对象世界。文艺复兴时期，作者理论由神本主义转向人本主义。而在浪漫主义思潮的推动之下，人的自我意识和个性得到纵深发展，从人学理论向主体学的转向是人本思想纵深发展的标志[11]。由此可见，独创性理论要求彰显作者独特的个性实则是人本主义哲学在法律上的投影罢了。可以说作者权的诞生是社会思想革命的产物。随着资本主义经济的发展，马克思揭露了作者的又一身份，并把作者理论推向第三范式。马克思认为，作家实际上是生产劳动者，因为他们使得那些书商发财。换而言之，他们是资本家的雇佣劳动者[12]。如果作家不是出于自主性的动机创作作品而是为他人生产资本与商品，这种劳动将属于生产性劳动，那么作者实际上变成了雇佣劳动者[13]。虽然作者理论迎来了第三范式，但是它对作品的独创性判断影响甚微。因为第三范式下的作者理论依旧认为是作者创造出了作品，对于作者个性彰显之标准并没有进行否定。只不过是人类作者可以把他创作出的作品当作商品拿去卖。自此作者不再是疏离于社会的天才，而是具体社会现实中的人。

不需要自然人作者的独创性标准背离的是人本主义哲学。客观独创性标准没有回应在其标准之下，作品、作者、自然人、人工智能之间的哲学关系，仅以激励目的之实现为主要论据实则在论证上并没有在一个层次上争辩。即使基于金钱激励的理由，客观主义独创性适用于生成式人工智能产物似乎也不能有效发挥激励创作的意旨。投资者激励理论实际上是将作者定格到了第三范式。第二范式下的作者如果是超然地、自由而无拘束地进行创作的话，第三范式的作者则更加功利，更加“食人间烟火”，对金钱的追求好像也成为了作者创作的理由。但事实上，以投资激励创作实质上是针对人工智能算法的研发者，因为人工智能不会想要人类的货币而更加努力地加倍生产类作品。作者理论向第三范式转型实际上依旧凸显作者的人本地位，人工智能尚且不能取代人类成为第三范式的作者。基于法律体系稳定性的考虑，在弱人工智能的发展环境下，人工智能的相关立法还是要以现行立法为中心[14]。如要突破现行法律规则必须要有充足的理由。当人类科技与社会思想还没有进步到人工智能与人类有平等法律地位的程度时，法律规则的演进应当稳定前进而不能发生骤变。客观主义独创性标准下投资者激励理由同样存在替代实施方案，诸如研发的财政补贴、税收优惠或是诸如物权、债权等财产权的收益均可以达到投资回复的目的。基于投资激励理由促使独创性理论向客观主义转型并不是可以采取的唯一方案也不是最优的方案。

另有观点指出，既然人类已经无法将生成式人工智能产物与人类作品区分，那么再以“自然人的创作”来认定最低限度的创造性是不合理的。如果人工智能脱离人类自主工作，利用相同的素材在其他因素不同的情况下依旧可以生成不同的内容，应当认定人工智能生成物具有独创性，因为此时人工智能已经不再是物权法意义上没有思维的物，人工智能的能力其实已经更接近于人类。在人工智能生成物与人类作品足以媲美的情况下，参照人类作者的独创性标准也不会造成文化市场的混淆[15]。作品的存在应当是一种客观的状态，不应当随着人类的主观评价而改变。假设生成式人工智能在没有揭露其身份的情况下的产物有自然人在其上署名，此产物很有可能就会被当作人类作品看待而享有著作权；
但是一旦使用人对外宣称其系人工智能创造，生成物依据传统标准将不被认定为作品，这不是根据客观事实去判断作品，而是加入了主观因素导致了生成物性质的不稳定[16]。基于上述考虑，有学者指出现行著作权法独创性理论应当作出一定的突破，即让作品独创性的判断标准向客观主义标准倾斜[17]。

依照现行独创性标准进行判断的确可能发生该问题，但客观主义独创性标准也并没有消除上述隐患。单独为人工智能产物设置一种独创性判断标准是不可想象的，试想我们依照客观主义独创性标准对人工智能产物之外的情形进行判断，不难发现“猿猴自拍照”“猪界毕加索之作画”[18]还有婴儿偶然打翻的水彩自然形成的奇异图案都能纳入著作权保护的范畴，如此将造成著作权制度的滥用。另外，这种所谓的客观主义标准实际上还是难免落入主观主义的圈套。如果排除抄袭复制，世界上很难找出两幅一模一样的作品。由于缺少可比参照物，客观主义独创性标准在判断时依旧会陷入首先思考人类可不可以创作出相同作品的主观主义。如果否认“动物作品”和人类无意识下形成的类作品的著作权，这将依旧造成逻辑上的漏洞。为何与人类同属地球生物，基因一定程度相同，智力水平能达到人类幼童时期的“动物创作”不能受到法律保护，而作为非生物的人工智能产物却能得到法律保护。如何能证明，“人工智能作品”比“动物作品”更加接近人类作品将成为不可绕开的前提。如果“猿猴自拍照”在客观主义独创性标准下不能得到著作权保护，那么人类拍摄的照片将有很大部分被排除出著作权保护的范畴，这对摄影业将造成致命打击；
如果“猪界毕加索”的画在客观主义独创性标准下被排除出著作权保护的范畴，那么一切抽象的、怪异的现代“人类毕加索”之画作也会被排除出著作权法保护之外。这个标准的确解决了人工智能生成物著作权法保护问题，但却带来了新一轮人类作品著作权保护危机。可以说，客观主义独创性标准不能带来人类创作新一轮的解放，这样的法律制度设计也起不到对人工智能的激励作用，也不是激励人工智能投资者、研发者和使用者唯一合适的路径。

导致作品权利不稳定的因素与独创性标准无关，这只是证据法上的问题，首先应当调整的是证据规则而不是知识产权实体法。在事实上，著作权法可能的确将某些人工智能产物当成了作品，比如没有明确表明产物系人工智能产出而被物之所有者“署名”进而进入作品市场。此种现象的出现是法律保护“应然”与“实然”的冲突[19]。从“应然”角度出发，一旦有充足证据表明生成物非人类的创作，那么著作权法根本就不会予以保护。但是基于诉讼法的设计，民事诉讼依赖当事人自行举证证明，如果当事人不能证明生成物系人工智能创作，自然无法推翻另一方当事人主张的事实。这是目前的举证规则所致“实然”上某些产物得到了保护，却并非法律之本意。综上所述，客观主义独创性理论之存在理由显著不足。由此关于独创性理论的研究又转向了新的视角——读者主义。

四、读者主义独创性理论之思辨

读者主义独创性的哲学基础是作者理论的第四范式。自20世纪中叶至今，语言学和结构主义理论实现了作者身份的重塑。第四范式下的作者一经写作完成即与写作文本脱离。在文本中留下的不是作者的独特个性，而是语言和结构[13]⑤。在这种哲学思潮之下，浪漫主义作者的崇高地位被颠覆，作者与读者不再有高下之分，其关系也不再是“作者→读者”的单向映射，而是强调读者和作者之间互逆、平等和对话的主体与主体之间的关系。在这种思潮之下，“作者已死”。所谓作品中作者的思想人格实际是读者在与作者交流对话之中赋予作者的。

读者主义独创性视角下生成式人工智能产物应当获得著作权保护，理由大致有如下几种：其一，读者的信赖利益保护。读者有足够理由相信生成式人工智能产物是作品，这种认知的稳定应当受到法律保护。读者可以从中获得精神享受，此时该产物似乎已经成为读者的信赖利益。其二，消费者权益保障。法律应当配套地将人工智能信息标注确立为强制性义务。将其纳入著作权法的保护范围更容易促使相关主体按照要求标注生成物相关信息。其三，减少僭称署名问题，提高受众获得作品的质量。如果生成物进入公有领域，将鼓励自然人剽窃、盗用和假冒署名。其四，促进文化多样性和文化产业发展[20]。

与客观主义独创性理论相比，读者主义独创性理论最根本的理由是读者利益保护。首先，读者对生成式人工智能产物是作品的认知无法成立信赖利益。信赖利益保护与民法外观主义相符合，能够运用的场合十分有限且大部分集中于民商事交易的场所。表见责任作为一种扩大责任在适用上有严格的限制[21]。基于单纯事实上的信赖无法成为信赖利益保护的充足理由。针对消费者保护的目的，虽然读者的知情权和选择权等权益应当得到法律保护，但这显然不是著作权法调整的范围。即使基于读者利益考量，类似僭称署名的问题依旧无法通过给予其著作权而得到解决。因为人工智能不是法律主体，著作人身权权属将无处安放，生成式人工智能的所有者和使用者依旧会通过假冒署名的方式免去“人身权利”行使的诸多麻烦。解决欺世盗名假冒作品的行为应当伦理现行，并通过改变证据规则、提高违法成本或者用技术路径进行解决。随着技术的不断进步，鉴定人工智能生成物的技术也会相应成熟，这将从技术上解决技术带来的问题。显然这都不是单纯靠独创性理论向读者主义转型所能解决的。

究其根本，读者主义独创性理论所背靠的作者哲学并没有对法律造成极大影响。从文学、艺术和哲学角度上讲，作者与读者之间“主体与主体”的平等对话具有进步意义，它强调了人对作品理解的多样性以及作者身份的社会历史性。但这种哲学思想对著作权法似乎没有引起什么水花。虽然作品在创作完成时“作者即死”，但这恰恰证明了作者在创作中的作用，因为作者只有通过创作才能创作出作品，才能实现主体间的对话并迎接其于作品上的抽离。当作品没有创作出来时谈作者的地位是毫无意义的。读者主义无法回应的是人工智能究竟能不能和读者进行对话。人工智能的本质依旧是计算、模仿与算法[22]。虽然生成式人工智能产物可以达到与人类作品外观无异的水平，但是它实际上只是依照既定的路径和方法去计算问题的解[23]。人工智能欠缺社会本质，不具有创造性、情感性和意向性[24]。由于人工智能欠缺社会文化背景，无论它如何智能也创造不出像四大名著这种传世经典。人工智能不像人类一般具有感知能力和情绪能力，因此人工智能也只是“半瓶子”的人类智能。人工智能只能保证产出类作品，无法再实现作者与读者关于作品内涵的对话，也无法寄情于作品。

五、人工智能时代著作权制度变革的思考

2020年我国《著作权法》完成了第三次修改。与前两次修改不同的是我国不再被动地接受欧美国家设定的著作权国际规则，而是以本土发展为修法的根本出发点。从2011年7月修法进程的正式启动到2021年6月新《著作权法》的正式实施，历经十年的科技迭代，《著作权法》依旧坚持创作作品的自然人是作者，而法人最多只能“视为”作者。“相关法律的修改能够充分预测未来技术、经济与社会关系走向，以敏锐的时代洞察力提出具有前瞻性的制度设计”[25]。在结构主义思潮和人工智能技术发展的背景之下，《著作权法》无意真正抹去自然人作者创作的和其在作品中注入的人格。任何功利主义的理由都不能成为作品独创性理论转型的决定因素，因为著作权法背后的人本主义哲学基础依旧是诸多思想中最闪耀的一颗明珠。无论是应然还是实然层面，生成式人工智能产物不能满足独创性要求，不能获得狭义著作权保护。

在生成式人工智能发展方兴未艾的时代背景之下，版权制度的变革不应局限于生成式人工智能输出端产物如何通过独创性理论的改变而将其纳入著作权的保护体系。就生成式人工智能所带来的假冒署名和与人类作品混淆等与著作权有关的问题，应当积极探索生成式人工智能行业自律制度。行业自律是一种民间法机制，是由行业自律组织或行业企业的集体行动等方式引领行业会员自我约束、自我管理，以实现行业向优向善发展的机制。在人工智能行业自律方面，美国鼓励企业通过行业自律落实政府对人工智能的治理要求。2023年9月12日美国商务部长宣布包括Adobe、Cohere、IBM等在内的八家科技公司承诺要采取自愿监管措施管理人工智能技术开发风险，其中包括为AI生成内容自动添加数字水印等。另外，美国也出台人工智能法案，控制人工智能企业提高其内容的安全水平，其要求包括训练数据的安全化要求、人机交互环节的自动过滤机制和生成内容合规要求。我国在2019年即就人工智能行业自律公约征集意见，2023年《生成式人工智能伦理自律公约（征求意见稿）》发布。著作权法制度实则是向行业自律公约提出合规的方向与要求。

总体上看，生成式人工智能行业自律要尊重在先发表的自然人创作，鼓励有利于繁荣社会主义文化的产物产出，鼓励生成产物的传播。具体来看，行业自律公约不能仅仅具有不可操作的原则性条款。人工智能企业要采取技术措施表明人工智能产物区别于人类作品，并附加主体标识以减少假冒署名的问题，丰富人工智能研发伦理，加强企业主体监管责任，包括注重行业自律规则与著作权侵权责任认定的衔接，探索“通知-删除”规则在生成式人工智能著作权侵权中的责任减免。如此，尽量减少《著作权法》的大修大补而借助技术、伦理和行业自律等手段调整生成式人工智能带来的著作权法问题是一种稳定促进改革、加强保障的可行路径。

注 释：

① 这里“人的生成物”应当理解为生成物的权利归属指向人类。在康德哲学视角下，人工智能客体地位不能突破。

② 参见北京菲林律师事务所诉北京百度网讯科技有限公司著作权侵权纠纷案，（2018）京0491民初239号民事判决书。

③ 参见深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海盈讯科技有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷案，（2019）粤0305民初14010号民事判决书。

④ 参见美国最高法院Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Service Co.，Inc案，第89-1909号判决。

⑤ 一些典型观点包括：罗兰·巴特认为，“文之后，无主动者（作者）；
文之前，无被动者（读者），身处其中，只不过是一个通道而已”。福柯认为，作者是谁没有关系，重点应该是他们如何说。巴赫金认为，语言只有通过表述才能交际，话语是连接你我之间的桥梁。

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