［摘 要］行贿犯罪“不正当利益”的认定承担着明确涉案财产处置范围的功能。相关地区研究样本显示，实践中普遍存在忽视行贿犯罪财产利益处置的情况，刑事特别没收制度有被架空之虞，处置范围与处置流程的制度性缺位是症结所在。对此，实体法层面应当以《刑法》第64条为抓手廓清处置范围，取缔国家工作人员基于对价违反规则或公平原则而产生的不法状态。程序法层面，应在“法法衔接”视阈下对行贿犯罪涉案财产处置流程进行规范化设定。具体而言，要以“受贿行贿一起查”的刑事政策为指导，在刑事立法中充分发挥前置法的作用，强化“监检法”之间的协调配合。其中，监察机关应主导行贿犯罪“不正当利益”的去向追踪、价值认定与实际处置，并在与其他机关的“指导—监督—会商”机制下纠正财产处置现状。
［关键词］ 行贿罪；
不正当利益；
特别没收；
受贿行贿一起查；
法法衔接
［中图分类号］D924；
D925 ［文献标识码］A［文章编号］1672-1071（2024）03-0079-10
“腐败是危害党的生命力和战斗力的最大毒瘤，反腐败是最彻底的自我革命。”［1］在贿赂犯罪中，行贿犯罪不正当财产性利益处置是一个比较复杂的问题，因其不仅与诸多悬而未决的实体法问题相关，还需要依靠程序法实现部门职权之间的协调配合。遗憾的是，自《刑法修正案（九）》调整行贿罪惩罚力度的短暂热议之后，这一问题似乎被理论界搁置了。习近平总书记在党的十九大、二十大报告中多次强调，要坚持“受贿行贿一起查”的治理模式。以往实践中“重受轻予”的习惯性做法当止。2021年9月，中央纪委国家监委等八部门联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，剑指“围猎”与甘愿被“围猎”利益链条，要求纪检监察机关、审判机关和检察机关“认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利”。2022年12月， 最高人民检察院印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》再次指出，“要加大力度追缴和纠正行贿所获不正当利益”。然而，日前公布的《刑法修正案（十二）》虽再度加大了惩治行贿犯罪的力度，但对于不正当财产性利益的处置问题仍未作出明确回答。有鉴于此，本文拟针对上述问题对我国N省Y市的检察机关办案情况、法院机关裁判情况展开调研，以期为行贿犯罪“不正当利益”的处置困境提供破局思路。
一、 样本说明及数据呈现
与其他财产类犯罪不同，贿赂犯罪属于特殊的经济型犯罪，其在贿款数额、获利形式等问题的认定上，存在超出一般经济犯罪的难度。财产处置问题横跨实体法与程序法，局限于理论研究的框架内很难实现对行贿犯罪不当利益处置问题的突破，因此，对贿赂犯罪的考察必须立足于实践，以法律实证研究方法厘清问题本质，并提出针对性的解决方案。
（一） 样本说明
本文以我国N省Y市检察机关办案情况、法院机关裁判情况为调研样本。N省Y市位于我国西北地区，属于经济欠发达地区、社会转型地区、城市发展提速地区，面临着国家经济政策扶植以及发达地区的资金投入机遇。经济流量增加促使腐败现象滋生，2022年，N省反腐败工作实际处分2115人，N省Y市实际处分434人，其中部分案例多次出现在中纪委、最高检发布的行贿犯罪典型案例之中，具备较大的样本基数及分析意义。此外，N省Y市民众文化教育程度普遍低于东部沿海地区，普通民众对于国家工作人员廉洁性的意识不强，更能体现我国整体办理行贿犯罪案件的真实现状。
对N省Y市检察机关的调研主要以查阅系统数据、访谈检察人员的方式开展，N省Y市法院裁判情况的判决书样本来自北大法宝V6网。由于对非国家工作人员行贿罪等罪名案件数量较少，且存在法益上的本质区分，本文拟仅对十年内以国家工作人员为行贿对象的四个罪名予以分析。具体数据检索方法如下：进入高级检索，案由设置为“行贿罪”或者“对单位行贿罪”或者“单位行贿罪”或者“对有影响力的人行贿罪”；
文书类型为“判决书”；
审理法院为“N省Y市中级人民法院辖区” ；
审结日期为“2013年8月1日至2023年8月1日”。依上述检索路径得出判决书86份，排除无效样本后剩余有效样本83份。
（二） 数据呈现
我国N省Y市检察机关数据显示，针对行贿犯罪涉案财物处置问题，近十年内检察院向法院制发检察建议数量为0。据相关检察人员介绍，N省Y市没有认定行贿犯罪所获不正当财产利益数额起诉书的情况，同样，也不认定法院对于行贿犯罪涉案利益的判决。针对行贿犯罪所获不正当利益的类型，检察院办案系统中并无记载，也没有其他针对该项数据的统计。N省Y市裁判文书数据显示，83份有效样本中共有行贿罪56例，单位行贿罪27例，对单位行贿罪与对有影响力的人行贿罪案件数量均为0。就涉案财产处置问题而言，仅4例样本认定了行贿犯罪的获利数额，认定主体均为检察机关，4例样本对应的利益类型均为“征地补偿款”的直接财产性利益。此外，16例样本中存在刑罚之外的经济利益追缴，财产性质均为“贿款”，其中13例为受贿人主动原路退回，2例为检察院查扣，1例为监委查扣。就罚金刑而言，83例案件中仅有30例予以适用，其中24例为单位行贿罪。
整体而言，我国N省Y市行贿犯罪案件数量自2013年起开始增长，2015年达到峰值后基本呈现逐年下降的态势。行贿数额均值在2016年及2019年均存在极端案件影响①，排除极端案件之后的行贿数额均值稳定在20万到40万人民币之间（详见图1）。
行贿犯罪之“不正当利益”存在财产性利益和非财产性利益之分，财产性利益又可以分为直接财产性利益和间接财产性利益，N省Y市83份样本中有68件为间接财产性利益（82%）、8件直接财产性利益（10%）和7件非财产性利益（8%）（详见图2）。
行贿犯罪之“不正当利益”具体表现为6种形式：间接财产性利益表现为项目招标、项目款项加速费、逃税及提供项目便利等；
直接财产性利益表现为征地补偿款及拆迁款的获取；
非财产性利益表现为岗位变动、提供工作上的便利以及逃避检查等其他形式（详见图3）。其中，加速费和项目招标是最主要的利益形式，且在17例样本中二者同时出现。
二、 行贿“不正当利益”处置范围与处置流程的制度性缺位
我国N省Y市检察机关、审判机关样本数据暴露出最大的问题是“两个0”，即检察机关在行贿案件中制发不正当利益处置检察建议数量为0，法院在行贿案件中判处对直接财产性利益以外不正当利益进行处置的数量为0。这表明刑事特别没收制度以及《刑事诉讼法》《监察法》规定的一系列收缴程序在行贿不正当利益处置问题上几乎为虚置状态。部分学者经实证分析发现司法实践中普遍存在“以罚代没”之现象，认为行贿案件涉案财物处置的问题主要在于制度建构［2］。实际上，根据本文对检察机关及司法裁判文书的分析，即便在《刑法修正案（九）》调整行贿犯罪法定刑之后，罚金刑的适用仍然并不频繁，且绝大多数都是在“双罚制”规则下判处单位罚金刑。这意味着，虽然制度构建是如今面临的最重要问题，但同样重要的是，从调查、起诉再到审判的全过程中，相关人员并不重视行贿犯罪不正当利益的处置。这是因为，行贿罪与受贿罪在主观要素、法定刑配置上的不对等性使其区别于典型的对向犯，加之严惩受贿行为的刑事政策引导，形成了多年以来“重受轻予”的治理模式。上述问题的根源在于行贿不正当利益处置范围与处置流程的制度缺位，以至于面对实践问题无据可循，最终导致了整个治理链条上对行贿不正当利益处置问题的忽视。
我国行贿罪以“谋取不正当利益”为目的性要件，但这种目的要件所指向的规范内涵却并未彻底明确，“不正当利益”的具体范围更是付之阙如。比如，间接财产性利益（如“为项目招标提供帮助”）是否属于不正当利益？为谋取正当利益（如“工程款加速费”）而实施行贿行为能否构成行贿罪？上述两种情形明确体现在我国N省Y市行贿犯罪样本之中。内置于行贿罪之中的“悔罪立功条款”使得行为人往往倾向于主动认罪，此时就没有必要对作为目的性要件的“不正当利益”进行过多查证②；
行贿罪据以定罪量刑的数额情节以“贿款”为对象，亦没有将视角停留在“获利”之上。上述情况导致对行贿犯罪“不正当利益”的识别、认定工作显得并不那么重要。实际上，不正当利益的认定不仅能够为行贿罪入罪提供目的性要件，还应当承担起明确行贿犯罪之犯罪所得的功能。谋取不正当利益既然是犯罪目的，所获不正当利益就应当被认定为处置对象，这是基于体系解释得出的当然结论。然而，这一功能在以往“重受轻予”的惯性思维下是被忽视的，因为行贿犯罪本身都未受重视，更遑论行贿获利的处置问题。因此，在行贿犯罪不正当财产利益处置范围问题上，如何界定《刑法》第389条中的“不正当利益”是关键。
此外，由于对犯罪所得的认定高度依赖于侦查（调查）机关，尤其是2018年监察体制改革之后，贿赂犯罪的调查、起诉、审判流程泾渭分明，一旦在某个环节上丢失了对犯罪所得的认定，整体的涉案财物处置链条将会断裂。以Y市S区赵某父子行贿案为例：赵某父子为多获得征地补偿款，经多次与Y市S区拆迁办孔某协商，孔某答应给二人提高补偿标准，增加补偿面积。后赵某父子向孔某行贿21万元，在房屋拆迁安置的过程中获得83万余元的赔偿款，比应当获得的补偿款数额大。本案行贿人获得直接财产性利益，是为数不多存在违法所得数额认定的案例。检察机关认定违法所得83万余元，但由于具体的“增益”未查明，法院最终并未对83万余元做出任何处置，又因为行为时法律并未规定罚金刑，故最终只判处赵某父子缓刑一年。如此，客观上行贿人非但没有接受实刑，还获得了经济利益，实在有违公平。一方面，由于不正当利益认定标准的缺位导致办案机关难以明确处置范围；
另一方面，实践中也经常会出现监委调查不清、检察机关侦查不清、监委不移送、检察机关不起诉等问题，最终呈现出处置对象不清、执行主体不明的一系列问题。因而，如何实现“侦查（调查）—检察—审判”之间的有效衔接和职责落实，也是行贿犯罪不正当财产利益处置的重要议题。
三、 应当以《刑法》第64条为抓手廓清处置范围
我国刑事法领域以财产为执行对象的规范并不少见。例如，《监察法》第23、25、46条规定了监委管辖范围内的“涉案财物处置”；
《刑事诉讼法》第177、245对一般程序中涉案财物处置的规定，第298条对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的特别程序规定；
《刑法》第64条中对违禁品、犯罪所得以及供罪财物的没收规定；
最高人民法院、最高人民检察院2012年《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等专项司法解释。虽然上述规范对涉案财产处置问题均有提及，但却只有《刑法》第64条明确了应当处置财产的范围③。以《刑法》第64条为准划定范围并不意味着该条款已经足够完善（相反，其在教义学上还存在很大的开发空间），而是因为它是唯一能够被运用的实体对物强制措施，也是其他部分规定所指向的终局化处置路径。并且，刑法规范位阶较高，位于体系内部（尤其是总则部分）使得该条款足以提供闭环解释所需要的稳定环境。
（一） 《刑法》第64条之目的：取缔不法状态
我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”传统观点将《刑法》第64条称为刑事特别没收制度，与作为财产刑的刑事一般没收区分开来。由于针对全部财产和部分财产实施一般没收的立法范式在域外较为少见，因而我国刑法中的特别没收与德国、日本等国家所表述的“没收”基本同义，即指向涉罪财产没收措施。也正因如此，刑事特别没收制度的定性问题存在极大争议：“刑罚说”站在宏观制裁效果的立场上，认为没收涉罪财产同样能够实现刑罚的目的，该观点以日本为典型［3］418419；
“保安处分说”从事务案例切入，认为刑罚受到责任原则之限无法实现特别没收的价值，特别没收应当是以消除物之危险为目的的保安处分措施［4］。1931年《意大利刑法典》被认为是刑罚与保安处分二元并立的先行者［5］，其中的“对物保安处分”则涵盖了对涉罪财产的没收。然而，由于社会防卫之目的无法在客观不能没收之物（如毁损灭失之物、无法认定之物、第三人善意取得之物）上实现，“保安处分说”亦值得商榷［6］；
“独立措施说”则认为，特别没收是兼具惩治犯罪的有效性、社会防卫的必要性以及恢复财产秩序可能性等多方面的独立对物措施，不应受到单一目的之限［7］。典型如《德国刑法典》，在犯罪之法律效果上体现为“刑罚、矫治与保安处分、没收”的三轨并行［8］124。
本文认为，将特别没收定义为刑罚的观点显然有悖于其制度价值，因为实践中大量存在超越罪责范围却存在极高处置必要性财产（如价值极其高昂的犯罪工具、无刑事责任能力人的犯罪所得等），囿于责任原则限制将严重弱化刑事特别没收的制度价值。然而，社会高速发展下的犯罪分子多以经济性利益为目标，财产处置自应当兼具利益对冲的预防效果，诸如加密货币、人工智能等“特殊财产”的出现使得特别没收无法仅限于“消除危险”的保安处分目的④。鉴于此，将特别没收制度独立为对物强制措施，是较为合理的路径［9］。“利得没收本质上是一种‘准不当得利的衡平措施（quasikondiktionelle Ausgleichsmanahme），藉由这个‘拨乱反正的衡平措施，因实施犯罪行为而不法获得的利得回归到未实施犯罪之前的应有状况，也就是重新恢复合法的财产秩序。”［10］我国亦存在类似的传统观点，即“对不法财产的处置，既不是依据报应，也不必依据预防，只需依据取缔不法状态的理由……这是从经济上严打贪利型犯罪最有开发潜力的正当理由”［11］。因而，我国《刑法》第64条应定性为独立的对物措施，其目的在于取缔犯罪引起的不法状态。而具体的处置范围，则要依据不法状态的规范评价加以确定，处置方式亦要以能够实现取缔不法状态之目的为准。
（二） 不法状态：国家工作人员基于对价违反规则或公平原则
自十九世纪加罗法洛（Garofalo）将犯罪区分为自然犯和法定犯以来，法定犯之于社会集体利益的作用愈发获得了人们的重视。行贿罪作为典型的法定犯，无论是在入罪视角还是后果视角下，都必须明确“法定的恶”究竟是什么，而对涉罪财物的处置就是为了清除“法定的不法状态”。关于贿赂犯罪的法益，理论上有“职务活动廉洁性说”［12］635“职务行为公正性说”［13］“职务行为不可收买性说”［14］15851588等多种学说。实际上，在法定犯维度下，区分法益保护还是规范违反的意义并不明显，因为法益的抽象化、集体化使得其与规范评价的界限逐渐模糊。因此，行贿罪之法益应当从规范文本入手，廓清其实质含义。
2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后简称《行贿解释》）对“谋取不正当利益”的内涵做了较为详细的阐释⑤。主流观点认为其将行贿犯罪的“不正当利益”区分为以下三种：“谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”对应实体违法利益；
“要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”对应程序违法利益；
“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势”对应违反公平公正原则的利益［15］。反对意见则认为，实体违法利益与程序违法利益的区分并无实益，因为若实体利益违法，国家工作人员的职务行为必定存在程序违法［16］。本文认为，区分程序违法与实体违法的意义仅在于，行贿所获实体利益的违法性阙如时，能够以“程序违法”作为入罪依据。但是，由于国家工作人员违背法定程序行事本就应当是贿赂犯罪的不法内涵之一，《行贿解释》第12条第1款更符合“注意规定”的性质。换言之，区分实体违法与程序违法确无必要，《行贿解释》旨在提示司法人员注意，只要国家工作人员违反法律规定（无论实体法还是程序法）行使职权，行贿人所获利益就是不正当的。因此，行贿犯罪之不法内涵应当是国家工作人员基于对价违反规则或公平原则，而行贿犯罪不正当利益就是对这一不法状态的维持。
（三） 合同利益与加速利益应当在处置范围之内
N省Y市行贿犯罪样本主要出现在建设工程领域，其中超过75%样本的聚焦于合同利益（项目招标）与加速费的认定。所谓合同利益，即以行贿手段促使商业合同成立，以此实际履行该合同所获的利益；
所谓加速费，即以行贿手段促使国家工作人员及时履行职责支付被承包的工程款项。关于合同利益的认定，主流观点认为应当将除去成本外的合同利润都算作行贿的不正当财产利益，因为这一利益具备行政法规上的违法性，亦存在与合法利益的不可分割性［17］。实际上，合同利益落入行贿不正当财产处置范围之内，亦能够实现《刑法》第64条的制度价值。合同利润本质上属于间接利得，理论上多数观点认为间接利得应当纳入特别没收的对象范畴之内［18］。与之相同，商业合同的成立与生效以国家工作人员的违法行为为前提，至少也存在违背公平原则的职务行为，合同本身维系了偏离公正的不法状态，以之为根基的“毒树之果”自然应当在取缔的范围之内。
加速费的问题则比较复杂。由于我国刑法规定了“不正当利益”的目的性要件，部分观点认为加速费应当属于“正当利益”，即行贿目的是促使国家工作人员正常履职［19］。也有观点认为“不正当利益”之表述应当取消，因为“哪些交易行为纳入这一评价范围，并不取决于行为人本身追求的利益是否正当，而是取决于行为人从国家工作人员手中收买的对象以及该对象反映的是否导致职务行为公正性的偏离”［20］。近十年来N省Y市裁判样本显示，实务中还是倾向于将“为了加速获得工程款而给予国家工作人员钱财”的行为认定为行贿罪。问题是，教义学视角下必须对文本做出合理解释，既然认为构成行贿罪，就应当将因加速而获得的利益解释为“不正当利益”。但是工程款本身属于合法、应得利益，将其解释为不正当利益显然过分扩张了语义范围［21］。本文认为，应得利益与加速利益并不相同，行贿人在应得利益之外还存在加速利益，即国家工作人员违背公平原则而提供的利益。即便是正常履职发放合法利益，由于行贿行为而导致合法利益之间的优先顺序，已然形成了偏离公正的不法状态。国家工作人员内心偏向的形成可以形成于多种途径，比如承揽单位的表现态度、合作习惯等，但绝不应当与贿款存在任何关联。然而，只要受贿人收受贿款，就无法证明其行为的非对价性，即便职务行为表面上合法正当，也实际暗含了不法的加速利益，或针对其他未行贿之人的不利益。总之，加速利益系国家工作人员违背公平原则所得，亦应当纳入处置范围之内。
四、 应当在“法法衔接”视阈下规范化设定处置流程
理论上对于“不正当利益”的认定大都服务于行贿罪的入罪问题，而对于不正当利益的处置，明确具体的处置方式及流程是更重要的议题。以N省Y市样本为例，8件直接财产性利益与7件非财产性利益不存在处置困难，因为直接财产性利益认定较为容易，非财产性利益没有财产性不法状态的产生，无法启用处置程序，而剩余68件样本中的间接财产性利益均涉及如何处置的问题。应当认为，这其中既包含针对贿赂犯罪的刑事政策考量，也存在实体性认定困难，还涉及程序之间的对接问题，故应当以较为开放的策略应对之。
（一） 全面落实“受贿行贿一起查”指导方针
数据显示，N省Y市行贿犯罪案件数量从2013年起开始增长，2015年达到峰值后基本呈现逐年下降的态势。窥一斑而知全貌，党的十八大以来我国加强推进全面从严治党，严厉打击腐败犯罪，反腐败斗争取得压倒性胜利并全面巩固。党的二十大报告指出，“只要存在腐败问题产生的土壤和条件，反腐败斗争就一刻不能停，必须永远吹冲锋号”［1］。反腐败斗争是一场攻坚持久战，加大对行贿方的惩处力度是源头治理方案的要求。在“重受轻予”的思维下，调查人员以查处受贿犯罪为目的收集案件证据，对行贿犯罪不正当财产利益处置问题往往不够关注［22］。在“认罪认罚从宽”政策指导下，行贿人的立功表现进一步弱化了各机关对于处置不正当财产利益的重视程度。因此，若想改变对于行贿犯罪不正当财产利益的处置现状，就应当从全方位、各领域加强落实“受贿行贿一起查”的指导方针，矫正行贿不如受贿严重的固化思维。
此次《刑法修正案（十二）》加强了对行贿犯罪的惩处力度，明确指出7种从重处罚的情节⑥。结合N省Y市的近十年案例，本文认为“在建设工程领域行贿”亦应当纳入从重处罚情节之中：首先，建设工程领域行贿已成常态，存在极大的管控必要性，其次，建设工程关乎人民生命安全，理应获得充分保障，以避免诸如“齐齐哈尔体育馆坍塌事故”等悲剧的重现。针对《刑法修正案（十二）》针对行贿罪的调整，有观点提出应当使行贿罪法定刑略低于受贿罪，因为“各国刑法对行贿罪所规定的法定刑都低于对应的受贿罪”［23］。这一观点值得商榷。各国立法是否悉数如此暂且不谈，在“受贿行贿一起查”刑事政策理念下，《刑法修正案（十二）》将行贿罪法定刑与受贿罪相衔接不仅体现了行为规范的作用，还呈现出行贿与受贿并重的裁判规范作用。法定犯视角下，本条旨在从规范层面落实“受贿行贿一起查”的刑事政策，摆正办案人员轻视行贿犯罪的惯性思维，具有实践价值。此外，行贿与受贿在利益性质的入罪层面已然存在不对称性，若量刑层面仍不对称，则有悖于加大行贿犯罪惩处力度的整体治理方案。
就《监察法》和《刑事诉讼法》的实施而言，应当明确对于行贿人在调查阶段、审查起诉阶段认罪认罚的从宽范围。在“重受轻予”前见下，监察机关调查行贿犯罪的最终目的往往指向受贿人，而非行贿人本身，同样地，对于行贿不正当利益的查证也就相对宽松。《监察法》第31条和第32条分别规定了职务犯罪的被调查人和涉案人员立功可以从宽处罚的规定，但具体应当如何从宽，应当如何与《刑法》中的立功衔接，付之阙如。监察体制改革后，立案调查与立案侦查并无实质上的区别，因而被调查人完全能够成立《刑法》意义上的立功［24］。然而，认罪认罚从宽属于罪刑视角下的刑事政策，“宽”在刑罚裁量，而刑事特别没收属于以取缔不法状态为目的的独立措施，即便立功这种“法益恢复理念”极大地减轻了行贿人的罪责，也无法消除不法状态之现实存在。因此，无论是监察机关向监察机关移送案件，或检察机关向法院移送案件，都不应当认为不法利益之取缔能够纳入“从宽”范畴，从而全面履行各自职责，避免以“立功从宽”为由放松对涉案财物的查处，进而导致不法状态取缔上的疏漏。
（二） 明确行贿犯罪财产利益处置数额的认定方式
加强对行贿犯罪涉案财产的处置，更重要的是在规范层面明确处置数额的认定方式。值此《刑法修正案（十二）》修订之际，既然已经涉及到“行受同罪”的立法方向，就应当解决长期以来付之阙如的处置标准问题。本文认为，针对直接财产性利益与间接财产性利益，刑法条文可以从两方面予以调整。
第一，针对直接财产性利益的处置应当在《刑法》第64条之中明确等值没收规则。所谓等值没收规则，即“以准确计算的犯罪所得及其收益的数额为限度，对犯罪人可支配的财产实行没收，不问此种可支配财产是否直接来源于犯罪”［25］1925。等值没收规则在大陆法系国家亦被称为“追征制度”，例如，《德国刑法典》第73C条规定：“犯罪所得因性质或其他原因不能没收……法院应宣告没收符合犯罪所得价额之金额。”［8］128《日本刑法典》第19条之二规定：“对于不能没收的财产可以追征其价款”［26］1213；
虽然N省Y市样本中的直接财产性利益均为征地补偿款，即是以法定货币为形式的财产利益，但实践中不乏其他直接财产性利益出现的情形。例如，以加密货币（如比特币）为财产性利益，在我国尚未承认其货币地位之前，应当以没收等额法定货币的方式替代之；
再如，以名贵字画为财产性利益，当该字画为第三人善意取得后，则不能针对第三人的合法财产实施没收。此时，亦应当以字画的市场价格对行贿获利人实施财产处置。质言之，行贿人所有的财产之中，存在被行贿行为“玷污”的部分，即维持财产不法状态的部分，应当通过将等值没收规则嵌入《刑法》第64条的方式加以取缔。
第二，针对间接财产性利益的处置数额认定方式应当在罪名中独立规定。《刑法修正案（十二）》在行贿罪中加强了对特殊领域的处罚力度，显示出整治贿赂犯罪向各领域细化延伸的趋势，本文认为这一思路同样应体现在利益处置层面。首先，行贿罪条文中可以增设空白罪状，将处置标准的确定工作交由前置法完成。我国行政法规在工商、卫生、环保、国土等诸多领域都存在针对商业贿赂的处置条款，但同样没有明确具体处置标准。⑦例如，建设工程领域《招标投标法》只规定了“有违法所得的，并处没收违法所得”。⑧实际上，针对各领域的不正当利益处置标准完全应当由前置法加以确定。以N省Y市样本为例，在建设工程领域主要体现为加速费与项目招标好处费，具有针对性的行政法规应当依照市场价格监测、行业评价利润等数据确定处置数额，而不应当将细化工作交由刑法处理。其次，刑法可以针对无法认定的财产性利益规定通用的处置标准。诸如“加速利益”等间接财产性利益的处置方式，刑法完全可以依照取缔不法状态的处置目的设计处置标准。本文认为，既然不法状态是基于对价关系违反规则或原则的行为，行贿获利与受贿获利就应当在规范评价上具备等价性，在无法查明行贿方实际获利的情形下，可以依照受贿方获利数额推定行贿方的获利数额。换言之，应收处置的行贿获利数额应与受贿者获利（即贿款）相同，但前提是行贿获利必须为财产性利益，才能在经济属性上等质处理。
（三） 以“监检法”衔接思路完善涉案财产利益的处置程序
在对N省Y市检察机关的调研中可以发现，办案人员基本不涉及行贿犯罪不正当财产利益处置工作，这种实践现状与处置程序的模糊直接相关。我国的涉案财物处置流程是一种全程追缴的程序，虽然该程序存在协调不畅、容易脱节等弊端，但在目前监察机关、检察机关、人民法院相互监督配合的贿赂犯罪诉讼程序下又是必然的选择［27］。因此，实现《监察法》《刑事诉讼法》及《刑法》之间的有效衔接是加强实践中涉案财产处置力度的有效路径。“监察委、检察机关和审判机关工作协调衔接的根本问题，是监察制度设置与国家刑事诉讼程序制度如何协调衔接。”［28］故此，在行贿犯罪不正当利益的认定与处置问题上，应当以监察机关为中心，从监察制度设置出发纵向延伸至与检察机关、审判机关的协调配合机制。结合对N省Y市检察机关实务工作者的访谈，本文拟从行贿犯罪“不正当利益”的去向追踪、价值认定、实际处置三个方面提出建议。
1. 监察机关应重视行贿犯罪“不正当利益”的去向追踪
我国《监察法》第31条和第32条明确了在特定情形下检察机关有向检察院提出从宽处罚建议的权利，“积极退赃，减少损失”属于情节之一。基于相互协调配合的原则，以及检察机关在整个职务犯罪侦办过程中的主导性地位，检察机关应审慎对待监察机关提出从宽建议。虽然认罪认罚从宽可以发生在侦查（调查）、起诉或审判的全过程之中，但由于行贿犯罪“赃款赃物”在识别上的难度，以及监察机关被赋予的特殊地位，行为人整体的财产变动以及违法所得去向认定，主要还是有赖于监察机关行使职权。由监察机关针对“积极退赃，减少损失”情节提出从宽处罚建议，是更为直接高效且精准的做法。在另一方面，行贿犯罪“不正当利益”的去向还可能加重行为人的责任，因而更加需要监察机关做出审慎判断。《刑法修正案（十二）》在对行贿罪进行修改时增加了七种从重处罚情节，“将违法所得用于行贿”属于其中之一。为避免出现重复处罚现象，结合从重处罚条款的规范意旨，此处的“违法所得”应当被限缩解释为“行贿所得”［29］。换言之，如监察机关查明存在将行贿犯罪“不正当利益”用作行贿的情节，亦应当作为从重处罚的依据予以释明。可见，行贿犯罪“不正当利益”去向在行为人责任判定上具有重要意义，唯有监察机关在调查过程中预先做出识别，才能与检察机关制发检察建议、审判机关做出相应判决形成有效衔接。
2. 监察机关应强化行贿犯罪“不正当利益”的价值认定
长期以来，侦查（调查）阶段对于涉案财产认定都是以证据收集为导向。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（后文简称《行贿解释》）和2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（后文简称《贪污贿赂解释》）中，违法所得数额（造成经济损失数额）被赋予了“降格入罪”“升档量刑”判定功能，其在证据意义上的重要作用毋庸置疑。然而，“不让腐败分子因腐败而获益”亦是制度反腐的题中之义，N省Y市对行贿犯罪“不正当利益”的处置却表现出几乎虚置的实践状态。由于贿赂犯罪中的“不正当利益”本就比其他罪名中的经济利益更难识别，《监察法》应当细化对于涉案财产处置的相关规定。监察机关虽然不直接承担涉案财产收缴的终局任务，但却应当在调查阶段承担起涉案财产价值认定专业职能［30］。比如，“监察机关可以增设专门的涉案财物审查监督部门，或者在现有的案件监督管理部门增设专门的涉案财物审查岗位及专业人员，专司涉案财物处置的业务指导与监督”［31］；
在制度层面，应当明确间接财产性利益的鉴定或估算方案，以此方法对行贿犯罪“不正当利益”进行甄别，为后续审判阶段的实际处置扫清障碍。如上文所述，实体法层面落实涉案财产处置效果应在《刑法》第64条中嵌入等值财产没收规则。等值没收规则的适用前提是需要对违法所得利益的一般性价值进行认定，从而以等额的法定货币收缴之，因此，只有强化监察机关对于行贿犯罪“不正当利益”价值的预先识别，才能在《刑法》第64条的应用上实现与审判阶段的衔接。
3. 监察机关应落实行贿犯罪“不正当利益”的实际处置
监察体制改革之后，贿赂犯罪的预先调查及初步认定职责从检察机关中剥离，监察机关成为了新的职能主体。然而，我国《监察法》对于涉案财产处置的规定仍较为笼统，在“甄别→处置”的基本流程上的规范并不周延。《监察法》第四十六条规定：“监察机关经调查，对违法取得的财物，依法予以没收、追缴或者责令退赔；
对涉嫌犯罪取得的财物，应当随案移送人民检察院。”这意味着，对于涉案财产属性的甄别任务应当由监察机关完成——倘若涉案财产属于违法所得，则应当由监察机关直接加以收缴；
如涉案财产属于犯罪所得，则应当移送检察院进入刑事诉讼流程。因此，一方面，监察机关应落实对涉案财产属性的预先识别；
另一方面，还应当做好与检察机关、审判机关在犯罪所得处置上的衔接，以及自身对于违法所得的收缴职能。在行贿犯罪“不正当利益”实际处置上的困难是，监察机关对于违法犯罪“互涉案件”涉案财产的甄别存在难度，往往会阻滞后续流程的发展。由于涉案财产属性甄别需要以实体法为指导，破局路径同样应当是打通监察机关与检察机关、审判机关的衔接路径。
在涉案财产处置的衔接问题上，监察机关应当与其他办案机关充分会商，对互涉案件涉案财产进行综合研判；
在无法甄别的情形下，基于保障被嫌疑人合法权利之考量，监察机关原则上应当遵循“司法移送优先”之原则［32］。监察体制改革纯化了检察机关的职权，贿赂犯罪侦查权限交由监察机关后，检察机关应回归履行法律监督义务的固有职能。因此，检察机关作为“中介”应当加强对调查阶段涉案财物认定数额、属性识别的审查监督，并依照相关规定自行补充侦查、协商补充侦查或者就涉案财物的处置问题向人民法院提起公诉。由于《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》和《监察机关监督执法工作规定》中明确了检察机关提前介入职务犯罪调查的合法性，检察机关也可以在尊重监察机关调查主导性的前提下，在协助辅助限度之内提前介入涉案财产处置问题［33］。“由于监察委具有鲜明的政治性，职务犯罪案件更为敏感，在需要补查取证时，应保持监察委调查权的专业性和专属性，一般应退回补充调查。”［34］因此，在监检关系尚未全面明确的立法体制下，即便在涉案财物属性问题上存在问题，检察机关也应当优先退回补充调查，而非自行补充侦查。总而言之，由于监察机关在行贿犯罪“不正当利益”处置问题上的法定主导地位，以及涉案财产属性的实体法根基，“监检法”应在高效的咨询协商机制中落实涉案财产处置机制，更正行贿犯罪“不正当利益”收缴的实践现状。
注释：
①例如2016年刘某行贿案，个人行贿数额达到758万元。
②《刑法》第390条：“……行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”
③例如：《监察法》第25条：“监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息……”；
《刑事诉讼法》第245条：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送……”等，均未指明“涉嫌违法犯罪的财物”的大致范围。
④针对虚拟财产的“没收”既无法实施，也无法将该物的社会危险性彻底消除，倘若采取以“追征”方式收缴等额货币的做法，又与保安处分“消除危险”的制度价值相悖，因其本质上偏离了对特定物的处分。
⑤《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第12条：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
⑥《刑法修正案（十二）》第5条：“……有下列情形之一的，从重处罚：（一）多次行贿或者向多人行贿的；
（二）国家工作人员行贿的；
（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；
（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；
（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；
（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；
（七）将违法所得用于行贿的。”
⑦例如，《药品管理法》第87条；
《反不正当竞争法》第19条；
《招标投标法》第53条等。
⑧《招标投标法》第53条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；
有违法所得的，并处没收违法所得；
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；
构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
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（责任编辑：杜 行）
（校 对：木 子）
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