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2023年“四”转“三”纪理依据及适用条件(完整文档)

来源:专题范文 时间:2023-02-25 15:05:29

下面是小编为大家整理的2022年“四”转“三”纪理依据及适用条件(完整文档),供大家参考。

2022年“四”转“三”纪理依据及适用条件(完整文档)

监督执纪“四种形态”的核心思想是抓早抓小、防微杜渐,注重违纪违法犯罪行为的预防。运用“四种形态”处理案件时,要始终紧紧围绕“预防”这一目的,灵活运用多种方法践行“四种形态”,形态转化就是其中一种有效方法。形态转化涉及多种样态,每种样态又各有不同,其中,存在“高”转“低”与“低”转“高”的区别。在“第三种形态”与“第四种形态”之间,由于罪刑法定原则的限制,“三”转“四”是应该予以禁止的,本文主要探讨“高”转“低”中的“四”转“三”案件。由于形态转化条件缺乏明确的制度规定,实践中往往存在不敢转、不会转、不善转的现象,为厘清现象背后的深层次原因,本文从“四”转“三”的法理依据以及适用条件二个方面探讨,以助益于纪检监察机关依法依纪办理此类案件,达到监督执纪三个效果的统一。

一、“四”转“三”的内涵

“四”转“三”案件,是指纪检监察机关在办理公职人员严重违纪违法涉嫌犯罪案件时,对符合一定条件的被审查调查人,可以不移送司法机关追究刑事责任。2017年中央纪委办公厅印发的《纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系(试行)》(以下简称《指标体系》)规定,“第三种形态”指标共12项,包括3项党纪重处分,2项政纪重处分,7项重大职务调整类措施。“第四种形态”指标共2项,包括:纪检监察机关立案审查后移送司法机关,司法机关判处刑罚后移送纪检监察机关作出开除党籍、开除公职处分的2种情形。“四”转“三”案件中的“第四种形态”,是指《指标体系》规定的第四种形态的第一种类型,即涉嫌职务犯罪的案件;第二种类型涉嫌非职务犯罪,并非纪检监察机关审查调查的案件,但行为人已被司法机关判处刑罚且符合“双开”并移送纪检监察机关处理,对此类司法机关反向移送的案件,实践中不给予“双开”处分的及其罕见,因此,第二类案件不存在形态转化问题,不属于本文讨论的范围。

二、“四”转“三”与罪刑法定原则

罪刑法定原则是现代刑事法治最基本原则之一,即所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,我国刑法第三条亦规定了罪刑法定原则。由此,人们可能对“四”转“三”案件产出疑问,既然刑法明文规定为犯罪,为什么可以不移送司法机关追究刑事责任?“四”转“三”是否有违罪刑法定原则?实际上这是一个误解,首先,“四”转“三”并不是认为公职人员的行为不构成犯罪,而是在认定其行为构成犯罪,在符合一定条件的前提之下,权衡处罚的必要性后决定不再移送司法机关追究刑事责任。其次,罪刑法定原则本来就是发挥着入罪的限制功能,对出罪或者出罚的限制不是罪刑法定原则的任务。按照第三种形态处理对被调查人有利,体现了刑法的谦抑性和惩前毖后治病救人的刑事政策;再次,十八届四中全会开启了党内法治建设新起点,把党内法规纳入到全面推进依法治国的总体战略,党内法规也成了法的渊源之一,随着“法”的概念外延的不断扩大,已经纳入党内法规的“四种形态”也就具有了法的依据。

三、“四”转“三”与刑罚目的

众所周知,刑罚目的包括报应目的和预防目的。报应目的说,认为之所以对犯罪人施加刑罚,是因为这样做是符合伦理道义的,做错了事情对他人造成了伤害就应该受到惩罚。通说认为,对危害行为人的报应不应超出行为人造成的危害后果,判处的刑罚不能超出报应刑,报应刑是刑罚的上限。可以得出如下结论:只要不超过报应刑的限度,在报应刑之下判处刑罚,甚至免予处罚都是不违反报应原则的。因此,“四”转“三”实质上是对行为人免予刑事处罚,最终结果是给予党纪政务重处分,不存在超出行为人应承担责任的上限,是不违反报应原则的。

刑罚的预防目的包括特殊预防目的和一般预防目的。特殊预防目的,是指根据犯罪人的实际情况,主要是从再犯可能性的角度决定对其适用刑罚。如果没有再犯可能性,就可以考虑从轻减轻甚至免予适用刑罚,刑罚的轻重应与再犯可能性的高低相匹配。职务犯罪案件当事人身份具有特殊性,受到党纪政务重处分后已经没有领导职务,权力受到极大限制,实践中也十有八九会调整工作岗位,部分人员被清除出公务员队伍,几乎没有再犯职务犯罪的可能性。因此,形态转化后给予党纪政务重处分基本可以达到刑罚特殊预防目的。刑罚的一般预防目的是指通过惩罚行为人以达到威慑他人的目的。这里的他人主要是具有潜在犯罪可能的一般人,对于职务犯罪而言就是通过处罚犯罪人对一般的公职人员形成震慑,让他们感受到法律的威严,打消其潜在的职务犯罪欲望。“四”转“三”之后,受处分人员大多还能保留公职,还在正常上班,这样就会形成一种“现身说法”的效果,能够时时刻刻威慑警醒他人,这样,既实现了刑罚一般预防的目的,又达到了监督执纪三个效果统一。

四、“四”转“三”案件的相关考量因素

纪检监察机关运用“四”转“三”处置案件,与检察机关不起诉,审判机关定罪免除具有异曲同工之妙,都是在认定行为人已构成犯罪,且符合一定的条件之下而免予刑事处罚。这里的条件就是行为人具有从轻、减轻或者免予处罚的情形,包括法定的和超法规的量纪或量刑因素。笔者经过梳理,《中国共产党纪律处分条例》《刑法》等相关党内法规、国家法律中明确规定的从轻、减轻及免予处罚的情形有:《中国共产党纪律处分条例》第十七条,第十八条。《刑法》第十七条之一,第十八条,第二十条、第二十一条、第二十二条,第二十三条,第二十四条,第二十七条,第二十八条,第二十九条,第六十七条,第六十八条,第三百八十三条,第三百九十条,《监察法》第三十二条,《刑事诉讼法》第十五条。实践中,“四”转“三”的适用往往会综合考量六个方面因素:时间节点,行为性质,数额与情节,态度认识,一贯表现,处理效果。实践中总结的六个方面考量因素,一部分是法定的,也有部分在法定范围之外,这些非法定的考量因素未有明确的党内法规、国家法律法规的依据,系超法规因素。超法规因素包括二种类型,一种是在刑法体系内部,如下文中的期待可能性;还有一种在刑法体系外部,或者距离刑法体系较远,如时间节点。笔者认为,超法规因素在适用“四”转“三”案件时不能单独适用,而应与法定条件结合考量。下文将对态度认识、时间节点、一贯表现、处理效果四个方面展开论述;同时,对在刑法教义学中具有通说地位的责任阻却事由,即违法性认识可能性和期待可能性的运用作出阐释。

(一)态度认识。态度认识是最普遍适用的法定考量因素,《党纪律处分条例》《刑法》都有明确规定,近期出台的认罪认罚从宽制度,也是对认罪态度重要地位的进一步肯定。态度认识也是适用“四”转“三”最大的考量因素,所谓 “最大”意指虽然认罪态度好不一定能够适用“四”转“三”,但认罪态度差肯定不能适用,具有“一票否决”的作用。行为人认错悔错的程度,反映了其对党的忠诚度,对组织的信任度及可改造度;态度认识是判断行为人主观恶性和预防必要性的最重要指标。对态度认识的审查要全面,应从立案前贯穿到审查调查结束之时。如果行为人在到案前存在伪造、销毁、转移、隐匿证据,与涉案人员订立攻守同盟,到案后拒不交代、掩盖错误、欺骗组织等严重阻碍审查调查情形的,要慎用“四”转“三”。也要仔细审查行为人态度认识的变化过程,注重动态把握,如果被审查人到案后,能够主动交代,认错悔错,积极退交违纪违法所得,有立功表现等从轻减轻情节的,可以适用形态转化。

(二)时间节点。重要的时间节点主要是党的十八大(2012年11月8日)、十九大(2017年10月18日)召开的时间,十八大之前的违纪违法行为属于腐败存量,时间较为久远,考虑到十八大之前的客观环境,给予形态转化处理是符合刑罚预防目的的。如果主要犯罪事实发生在党的十八大甚至十九大之后,说明行为人主观恶性大,不收敛、不收手特征明显,移送司法机关追究刑事责任能更好起到震慑作用,就应该慎用“四”转“三”。追诉时效也是重要的时间节点,但过了追诉时效的案件也就基本不存在追究刑事责任的问题,因此不属于能够按照第四种形态处置的案件,也就不适用“四”转“三”。

(三)一贯表现。一贯表现是被审查人基本素质和道德品质的重要反映,在证据法上被称为品格证据,因为某人曾经好与不好的品格与案件中该人的行为不具有相关性,因而从入罪上来说,品格证据不具有可采性。但是从量纪或量刑的角度看,品格证据是一个重要的从宽处理的考量因素。行为人的社会评价、工作业绩、违法犯罪的心路历程都可以作为形态转化的考量因素。从一贯表现可以判断行为人主观恶性的大小,一贯表现良好的主观恶性相对较小,对其进行特殊预防的必要性也较小,移送司法机关追究刑事责任的必要性也就较低,可以作为适用“四”转“三”的重要考量因素。

(四)处理效果。监督执纪要做到政治效果、纪法效果、社会效果的有机统一,在作出处置决定时必然要考量处理结果对党组织、社会、行为人及其家庭的影响。因此,在适用形态转化时要充分考量社会是否接受、舆情是否平稳,党组织是否认同等因素。对群众反映强烈的要慎用“四”转“三”处理,对不利于党组织稳定团结或社会稳定的也要慎用“四”转“三”。实践中,行为人患有严重疾病、家庭发生重大变故往往也是适用“四”转“三”的重要考量因素,这是首先是基于人道主义的考虑,同时也是符合社会一般观念的,在被审查人已遭受极大身心痛苦的情况下,已没有对其实施报应刑的必要。

(五)违法性认识可能性。司法实务中,因缺乏违法性认识而不认定为犯罪的案例及其罕见,主要是受到传统的“不知法不免责”观念的影响。传统观点认为不知法是行为人个人的责任,因此实施违法行为的,必须承担相应的后果;同时认为,如果放开这个口子,允许不知法而免责,行为人往往就会以此为借口提出抗辩,造成办案机关证明负担增加,徒增司法成本。但现实中确实存在公职人员具有正当理由,缺乏违法性认识的情况发生。例如,某国有企业负责人与其他单位签订合同时存在重大过失,一项合同重要条款被司法机关认定为无效,致使该国有企业遭受重大损失,后监察机关查明,该国有企业负责人与经办人员曾经到某律师事务所咨询过,律师答复该条款有法律效力。由于律所是专业法律服务机构,有充分的理由相信其出具的意见是专业的、正确的,该国有企业负责人虽然存在过失行为,但这种过失从规范责任的角度考察是缺乏违法性认识可能性的。因此,可以考虑在认定其构成渎职犯罪的前提下,按照“第三种形态”处置,不再移送司法机关。

(六)期待可能性。期待可能性是指能够期待行为人选择实施合法行为而避免犯罪行为,在无法期待行为人为适法行为之意思决定时,不可归责于行为人。期待可能性是规范责任论的主要内容,是以行为人存在选择合法行为的自由为前提的,认为仅仅有犯罪故意或过失还不够,还必须具有期待可能性才能追究刑事责任,或者在缺乏期待可能性的情况下减轻、免除责任。例如,某国有事业单位负责人王某挪用100万元给朋友使用,在实际操作中,指使该单位会计李某转账100万元给使用人,李某明知王某违反规定挪用公款给他人使用,但慑于王某的权威,仍然实施了转账100万元给他人的行为。该案中,李某对王某挪用公款是明知的,具有犯罪的故意,与王某构成共同犯罪。但鉴于王某在单位一向专横跋扈,得罪他的人都受到了报复,要求李某违背王某的意志有些强人所难,缺乏期待可能性或期待可能性较低。当然,在本案中,对李某按照“第三种形态”处理还综合考量了自首情节,且在共同犯罪中起次要作用,系从犯。

“四”转“三”的运用是一个综合判断、体系性审查的过程,每个案件可能涉及上述多个考量因素,只有紧紧围绕监督执纪“四种形态”的“预防”内核,才能正确处置每一起案件,达到三个效果的有机统一。

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