浅析股东代表诉讼制度发展与完善

孙汝珍

(中央财经大学 北京 100089)

(一)适格原告

据《公司法》152 条①规定，有限公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可作为原告提出代表诉讼。也即，对有限公司股东没有限制其持股份额与持股时间，而对股份有限公司股东则要求持股份额与持股时间时间。②这差别主要是源自两种类型公司的差异性，有限公司一般股东较少，人合性较强，股权的流动性也不大；
而股份公司的股权具有分散性且流动性大。做出此种限制主要是担心小股东滥用诉权，引发不必要的纠纷。此外，对于股东并没要求股权要达到持股股东的程度，是因为此制度设立的初衷即是为了保护小股东的利益。小股东相比较来说，是公司内部的弱者，其人微言轻、对公司的信息掌握不全面。公司的控制权会在少数人多数资本中，容易产生滥用权力损害公司或股东利益的行为。另外，对于控股股东、大股东是否能通过股东代表诉讼维护权益，《公司法》没有做限制性规定。但一般来说，大股东一般是可以及时了解到公司决策，公司经营相关信息的，完全可以在决策制定的时候提出反对意见，若当时没提出，是否就意味着默认了呢，也就大可不必再通过股东代表诉讼来维护公司的权益，明确的说，如果决策真的有损公司利益，持默认态度的股东也是损害公司利益的人，也应该承担相应的责任。

(二)适格被告

根据《公司法》152条相关规定，股东代表诉讼的应为给公司合法权益带来损害的董事、监事、其他高级管理人员以及其他损害公司合法权益的人。此项规定对被告有着较广范围的规定，既包括公司内部人员，有包括外部人员。作为被告的董、监、高或其他高级管理人员控制掌握着公司的主要权力，极易为了满足个人私欲产生危害公司的情况。在资本多数决的情况下，中小股东在面对大股东、其他控股人员损害公司利益的情况时，没有发言权，依靠自身的力量是无法与损害公司利益的人抗衡的。而即使寻求公司内部救济也不一定会有好的效果，另外公司若被损害利益的内部人员所控制，公司自身去寻求救济的可能性也会极小。此时公司的地位如何呢？

首先，公司不能作为原告，当公司怠于诉讼时，才会有原告股东以自己的名义提起诉讼，那么公司并不同意原告股东提起诉讼，自然不会成为原告。换言之，股东代表诉讼作为派生诉权是在公司诉权本权不发挥作用而有存在的意义。其次，若公司被列为被告也不合适。若原告股东胜诉，所得利益是归属公司的。原告股东与公司之间不是一种利益对立关系，有着共同的利益即维护公司的合法权益。也即公司也是受害者，公司虽为独立主体，但是其意志的形成、表达却会被大股东所控制。最后，虽然公司法没有明确规定，但公司作为无独立请求权的第三人参与诉讼，可以有助于查清案件事实、方便诉讼进行。至于其他股东，与原告股东有相同的利益诉求就列为原告；
是为侵害公司合法权益的股东，自然列为被告；
那么，与原被告都无一致利益请求，但对于调查案件与案件的解决有利，可以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。

(三)前置程序

据《公司法》151条③规定，若是由董事、高管有本法149条④规定的情形之一，给公司造成损害，符合条件的股东必须书面请求监事会或者监事以公司的名义向法院提起诉讼。若监事有本法149条情形给公司造成损害，适格股东必须书面请求董事会或者执行董事以公司名义向法院起诉。若监事会、监事或董事会、董事在受到书面请求后明确拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，适格股东可以以自己的名义提起股东代表诉讼。换言之，必须要先通过公司内部救济，以董事会或监事会的监督作用救济公司措施不可行时，股东才可以自己的名义对损害公司的行为提起诉讼。内部救济处理方式优先可以充分保障公司自治权，维护公司发展的独立性。避免因为股东之间的意见不一致而引发不必要的纠纷，影响公司的正常发展。可见，前置程序作为一条强化公司内部自治意识、责任意识的规定，并不是完全强制性的规定，允许有例外情况的发生。

即出现损害公司利益需紧急救济的情况下，对前置程序也有所限制。若公司的合法权益正遭受以后无法弥补的损害，需要立即请求法院执行保全程序等措施。比如，侵害人正在转移公司财产，公司财产或将会受到永久性毁损、灭失，或者公司的损失正在无限扩大等造成无法挽回的情况。此时，可以不用顾忌前述前置程序的限制，直接由股东个人提前诉讼救济公司。

(四)实体条件

股东代表诉讼是由公司诉权本权派生诉权，是在公司自身无法维护自身利益时，法律规定的其他救济途径。那么，作为适格原告的股东在提起诉讼时应该具备哪些具体条件：

第一、是公司本身受到不法侵害，公司整体的利益有或将有损失，而不单是某个股东的利益受有损害，如果是侵害到某一股东的而具体利益，直接由股东起诉董事、监事、高级管理人或其他人就可以了。

第二、是公司自身由于各种原因无法提起诉讼，往往是由于大股东直接控制公司的管理权，独断做出一些有损公司或者其他股东利益的事情，此时小股东没有对公司的实际控制权，只能任由大股东任意决策。公司是一个自治的团体，一般情况下，法律会保护公司的自治性，不会让外界有过多的干预公司的治理，但是若仅依靠公司自身无法救济，外界可以在合法的情况下介入，避免公司的合法权益遭受侵害。

(一)九民纪要对前置程序的新规定

本次《全国法院民商审判工作会议纪要》(简称九民纪要)专设一章节对股东代表诉讼制度进行了相关规定，这对于股东代表诉讼制度在司法实践中更具指导性、案例裁判更具统一性都具有积极意义。

据《公司法》规定，适格股东提起诉讼以履行前置程序为必要条件，虽然也存在“紧急情况”对前置程序必须履行的限制。但在实践中，法院会严格审查是否履行了前置程序，并将此作为立案依据。如果适格股东没有履行前置程序寻求公司内部救济，有公司不起诉书证明文件，法院极有可能对其作出驳回起诉的处理。但九民纪要在但书部分提出，股东代表诉讼的前置程序只适用于一般情况，不能将是否履行前置程序作为定案的依据，而应该具体案件具体分析。如果在股东需求内部救济时，根本不存在公司会以自己的名义提起诉讼的可能性的情况。那么法院不应该直接以股东没有严格履行前置程序而驳回起诉。因此，法院应该如何认定此种可能性的存在，我认为应该从公司利益遭受损害的紧迫性以及公司控制者对公司的控制力度来具体判定。

目前，不管是有限公司还是股份公司，都主张公司的所有权与经营权相分离。基于此，在公司管理过程中，由经营者掌握公司的控制权，往往随着公司的发展壮大，经营者对公司的控制权会越来越强，而股东则会丧失对公司的管理控制。甚至在某些控制者只手遮天的情况下，股东对公司信息的知情权、对公司管理的监督权都得不到充分的保障。此种情况下，中小股东面对强有力的经营者的控制寻求内部救济，企图以公司自己去诉讼维护自身利益是很难进行的。另一方面，公司所受的侵害或许是非常急迫的，如果不及时制止，可能使公司遭受到无法挽回的损失。在公司治理过程中，当董事中心主义逐渐替代股东中心主义，公司的经营者对公司的控制权会变得异常的强大，此时，可能滋生经营者见利忘义的贪心，进而产生经营者瓜分公司财产、中饱私囊的情况。比如，经营者存在隐匿、转移、损害公司财产的行为；
侵害者不承认改正自己的过错，继续实施侵权行为；
又或者对公司权利救济的诉讼程序即将届满，而又不能及时寻求到公司内部的救济。

(二)对于前置程序完善的几点建议

1、前置程序中书面请求的规范性

(1)股东的书面请求应该更具规范具体性。股东代表诉讼本身就是一个例外制度，是在特殊情况下为了保护股东、特别是中小股东的利益，利益权衡的结果，它的存在有悖公司自治权的真实意志。基于此，要更大限度的尊重公司的自治权，允许前置程序的存在。股东书面请求公司内部机关对公司权益进行维护，实际是与公司进行协商的过程，所以书面请求意见不应该被流于形式，这样不会得到公司的重视，不利于问题的解决。要规范书面请求文件可以从这几个方面考虑：首先书面文件要指出明确的侵害公司利益的对象、具体的侵害事实、明确的证据支持，还有必要提出解决方案，尽量制止侵害的继续存在，弥补公司的损失。

(2)接受请求的机关应有所回应。目前我国公司法没有规定公司必须让接受请求的机关回应股东的书面请求，也是充分保证公司自治权的体现。但是这就导致实践中，股东的请求无人理会，又浪费了宝贵的时间，这也是股东不重视前置程序的一大重要因素。基于此，我们应该考虑要明确接受请求的机关对股东书面请求的答复意见。答复意见可以体现进一步协商的意图，也可以证据不足、事实不清来拒绝股东的请求。也即接受请求的机关必须在一定期限内给予请求股东答复意见书。如果是拒绝请求答复书可以作为向法院起诉理由。

2、诉讼中举证责任分配

根据我国民事诉讼法的规定举证责任分配原则为“谁主张谁举证”，那么在股东代表诉讼中，如果由原告股东负责举证是否符合公平原则，在责任分配上是否合理。一般在股东代表诉讼中，原告为中小股东，若起诉的是本公司的董事、监事、高级管理人，此时原告处于劣势地位，证据收集能力不足，对公司的相关资料收集有困难。可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任合理分配的规定：“在法律没有具体规定，以本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”来具体分配举证责任。根据《公司法》第151条，如果起诉的是“他人”，此时举证能力基本上没有太大的悬殊，可以坚持“谁主张谁举证原则”。

举证责任的分配是否合理关系到股东代表诉讼制度是否可真正的发挥其作用。如果由原告股东承担举证责任，可能会减低诉讼的积极性，任管理人胡作非为，损害公司利益，破坏市场环境。同时提高诉讼门槛，会降低滥诉的可能性；
反之，如果举证责任不在原告股东，降低诉讼成本，会提高诉讼积极性，同样也会存在滥诉的可能性。因此，是否由原告股东承担举证责任，哪些问题应该由原告股东承担，体现了利益衡量问题，该怎样平衡其中利益关系。解决这一问题，既要有明文规定，又要给予法官一定的自由裁量权。这样既可以保持股东代表诉讼制度的活力，又可以具体案件具体裁量，使每件案件裁判更具公平合理性。

3、设立具体接受请求的机关

据《公司法》152条规定，股东代表诉讼前置程序中接受股东请求的而机关为董事会、监事会或者执行董事、监事，即股东既可以将书面请求交于董事会也可以交于监事会。对于选择哪个没有明确规定，这就有可能出现两机关之间互相推诿的情况。基于此，有必要以法律明文规定的形式将接受股东书面请求的机关予以明确规定。在实践中，股东代表诉讼往往是由于董事、高级管理人的违法行为引起的，如其违反对公司忠实勤勉义务、不履行出资义务、抽逃出质、出卖公司商业机密等。那么，董事会作为产生公司决策的机构，与侵害公司权益的人多多少少会存在利益关系。因此相较于董事会，监事会的中立性更强一些，可以更好地代表公司的意志、维护公司的合法权益，故可以将监事会明确为接受请求的机关。同时，也要明确监事会所应该享有的相应的调查权，以及要明确回复请求股东的义务。

(一)诉讼费用承担

根据公司法司法解释规定，在股东代表诉讼中，胜诉股东在诉讼中的合理支出由公司承担。股东代表诉讼中胜诉的权益归属也归公司，那么原告股东是没有直接利益获得的，如果再承担诉讼费用，会使付出与回报失衡，不利于诉讼的积极性，不能使股东代表诉讼发挥真正的作用，会使大股东、公司控制者更加的有恃无恐。明确诉讼费用由公司承担可以减轻原告股东的心理压力，更好的保护中小股东的利益。然而，当公司败诉时，并未明确规定由公司承担诉讼费用的合理支出，这可能会使原告股东有所顾忌，但是这也能够防止股东滥用此制度影响公司的正常发展，更好的维护公司的自治权。这也是维护公司自治权与保护公司中小股东的利益衡量后的结果。

(二)学习借鉴股东双重代表诉讼制度

我国允许子母公司关系的存在，但是对规范子母公司之间关系的规定是匮乏的。目前我国公司机构逐渐向集团化发展，由于公司法规定不健全，若子公司的合法权益受到侵害，子公司和母公司都怠于诉讼来维护合法权益时，子公司利益受损，母公司也会受到牵连，进而会侵害了母公司股东的利益。若仅依靠我国现有的股东代表诉讼制度，将难以维护被侵害股东的权益，故须借鉴双重代表诉讼制度。在股东双重代表诉讼中，若子公司的合法权益受到来自公司内部或外部人员侵害时，此时子、母公司都怠于起诉，无法救济公司合法权益。那么，适格原告股东可以依据此制度的相关规定来维护公司及自身合法权益。此制度的设立主要为母公司的股东寻求合理的救济方式，可以更好地加强对子公司的管理、控制，不至于产生通过设立子公司侵害母公司合法权益的情况，更好地保持子母公司间的良性发展模式。同时，在引入双重代表诉讼初期，要立足我国具体实践，做出适当改变，不可过度借鉴，也不可超前借鉴。毕竟股东代表诉讼是公司自治权的例外，会破坏公司的独立性发展。所以当涉及到子母公司之间更加复杂的问题时，更好处理得当，要对双重代表制度的建立有所限制，设置必要可行的前置程序，不能影响子公司的发展。

注释：

① 第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人 民法 院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

② 《公司股东权的保护——股东代表诉讼制度探析》/黄惠萍 /《法学杂志》

③ 第一百五十一条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

④ 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为:

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;

(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

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