试论清代错案的认定标准及其影响

白 阳

近年来，随着冤假错案不断被曝光，越来越多的学者开始关注冤案、错案这一主题，并从冤假错案认定的标准、产生的原因、预防的手段等多个角度对该问题予以探讨。①有关著作可参见刘品新主编《刑事错案的原因与对策》，中国法制出版社，2009；
张丽云主编《刑事错案与七种证据》，中国法制出版社，2009；
王乐龙《刑事错案：症结与对策》，中国人民公安大学出版社，2011；
张栋《中国死刑错案的发生与治理：与美国死刑程序比较》，上海人民出版社，2011；
胡志风《刑事错案的侦查程序分析与控制路径研究》，中国人民公安大学出版社，2012；
董坤《侦查行为视角下的刑事冤案研究》，中国人民公安大学出版社，2012；
林喜芬《转型语境的刑事司法错误论——基于实证与比较的考察》，上海人民出版社，2011；
赵琳琳《刑事冤案问题研究》，中国法制出版社，2012；
李建明《刑事司法错误——以刑事错案为中心的研究》，人民出版社，2013；
胡铭等《错案是如何发生的——转型期中国式错案的程序逻辑》，浙江大学出版社，2014；
樊崇义等《底线：刑事错案防范标准》，中国政法大学出版社，2015。相关论文可参见李建明《刑事错案的深层次原因——以检察环节为中心的分析》，《中国法学》2007 年第3 期，第31～44 页；
王永杰《程序异化的法社会学考察论纲（上篇）——以刑事冤案和刑事司法程序为视角》，《政治与法律》2007 年第3 期，第127～132 页；
王永杰《程序异化的法社会学考察论纲（下篇）——以刑事冤案和刑事司法程序为视角》，《政治与法律》2007 年第4 期，第130～135 页；
宋远升《刑事错案比较研究》，《犯罪研究》2008 年第1 期，第73～80 页；
王永杰《易发生、难纠正：我国冤案运行机制的社会学考察》，《犯罪研究》2010 年第6 期，第2～8 页；
董坤《英国刑事错案防治研究——兼论对我国的借鉴和启示》，《中国刑事法杂志》2010 年第8 期，第115～127 页；
张骐、宁杰《冤案是如何发生的》，载高鸿钧、张建伟主编《清华法治论衡》第9 辑，清华大学出版社，2007，第104～115 页；
胡志风《我国刑事错案侦查程序的特点》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2012 年第3 期，第50～54 页；
刘宪权《克减冤假错案应当遵循的三个原则》，《法学》2013 年第5 期，第61～68 页；
郑旭《冤案的成因与对策——从美国法角度的考察》，载高鸿钧、张建伟主编《清华法治论衡》第9 辑，第142～158 页。此外，2015 年第3 期的《中外法学》中，以“错案、死刑与法治”为标题设置专栏，登载了一系列文章，主要针对死刑错案，即本无犯罪发生而被判死罪以及犯罪行为本非其所为而判其死罪的案件进行研究，分析了其类型、成因及防范方法等问题，相关内容参见《中外法学》2015 年第3 期，第565～627 页。而在法史学领域，不少学者也开始对中国传统社会中有关错案问题的认定、解决等制度设计展开研究，分析了错案产生的因素、预防的机制、追责的措施等问题，以期从传统法律文化中吸取经验与教训，为当下的法制建设提出建议。①参见巩富文《中国古代法官责任制度研究》，西北大学出版社，2002；
李凤鸣《清代州县官吏的司法责任》，复旦大学出版社，2007；
张勇《中国古代司法官责任制度及其法文化分析》，博士学位论文，中国政法大学，2002；
李燕《清代审判纠错机制研究》，博士学位论文，中国政法大学，2008；
田也异《宋代法官错案追究制的再审视——兼评我国现行错案追究制》，《研究生法学》2014 年第2 期，第54～64 页；
周永坤《“出入人罪”的司法导向意义——基于汉、唐、宋、明四代的比较研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015 年第3 期，第3～10 页；
范依畴《冤狱追责虚化势必纵容错案复发——今日呼格案与昔日杨乃武案比较与反省》，《法学》2016 年第9 期，第3～15 页。

笔者认为，有关错案问题的研究基础在于厘清错案的认定标准，因为其会影响对错案范围、形成原因、追责力度、政策调整等一系列问题的理解与分析，而历史上对于错案认定的处理方法则能为当下的制度构建提供有益的借鉴与思考。鉴于此，本文以清代的错案认定标准为研究对象，主要解决如下几个问题。

其一，案件判决之所以被认为存在错误，大致是由于在事实认定或定罪量刑方面有所出入，但上级官员究竟是依据怎样的标准来予以判断的？换言之，清代官员在复核案件时，重点关注了哪些基本要素来认定原审判决对事实认定或定罪量刑不准确？

其二，这些认定错案的标准本身是否具有客观性，在实践中能否提供确定无疑的导向，从而保证原审判决中的事实认定或法律适用确实存在错误？

其三，如果这种认定标准本身存在瑕疵，导致所认定的“错案”具有可辩驳性，即上级官员认定原审错误的理由不充分或过于主观时，原审官员究竟是会据理力争还是惟命是从呢？又是什么原因导致了原审官员的这种态度呢？

由于清代刑事案件的审理呈现“逐级审转复核制”的特点，②“逐级审转复核制”最早由郑秦先生提出，用以解释清代刑事审判活动的特征。参见郑秦《清代司法审判制度研究》，湖南教育出版社，1988，第153 页。错案的认定主体自然是相应的上级官员。那么，他们是如何来认定案件审拟错误的呢？换言之，在缺乏具体认定规范的情形下，其对错案的认定标准究竟是什么，其主要关注哪几个要素？本节主要依据刑部的驳案及相关题本分析上述问题。

之所以利用刑部的驳案来分析错案的认定标准，这也是由清代司法活动本身的特点所决定的。一方面，当上级官员在复核命盗案件时发现原审判决存在或可能存在错误，一般会将案件驳回，要求原审州县官员根据驳回的理由重新予以审理，而较少直接改拟。因此，上级官员将案件驳回的理由自然能够体现其对错案认定的具体标准。另一方面，作为“掌天下刑罚”的刑部，其对案件的判决理应代表清廷的最高水平，由于长期专门负责案件的最终复核，其更有可能形成较为统一、详尽的错案认定标准，因而必须充分利用刑部驳案来对清代错案的认定标准进行分析。这里还需要指出的是，并非所有被驳案件均为错案，只有经过重审后确实存在上级官员所指出的错误的案件才构成本文所指的错案。尽管如此，这并不影响驳案中反映的相关错案认定标准。

《驳案成编》共收录280 个驳案，《驳案新编》则收录了317 个驳案。张田田在分析刑部驳审、驳改案件活动时曾指出，其表层理由有二，即案情未确、律例未符。①参见张田田《清代刑部的驳案经验》，法律出版社，2015，第47～65 页。笔者基本同意该观点，并试图在此基础上，对刑部认定错案的具体标准予以总结，即从案件事实的认定和定罪量刑的活动两方面来分析清代错案认定的潜在标准。

（一）案件事实

案件事实的认定既指对具体案件内容的确认，也包括对相关情节的定性。其是审理案件的基础，对案件事实认定的偏差将直接导致定罪量刑的错误，甚至导致冤案。笔者认为，上级官员若发现原审案件符合如下某个条件，则可将此案界定为错案：事实情节认定错误、主体性质和身份关系认定错误。

1.事实情节认定错误

事实情节认定错误主要指的是对基本案情及具体情节的理解与判断出现了偏差，从而导致拟罪出入，甚至造成冤案的情况。

对于案情的准确把握是司法活动的基础，因而绝不容许出现丝毫错误。从驳案可以看出，刑部常常指出案件中存在的可疑或不合常理之处，主要针对基本事实是否发生、因果联系是否准确、情节定性是否恰当三个方面。

其一，对基本案情的怀疑，大致包括如下几种情形。首先，在案件审理中，对事实的描述需要保证前后一致、逻辑清晰，若上级官员发现案卷中供词互异，则有可能怀疑承审官员对案件事实认定存在错误。②参见《驳案成编》，山东司“一起为报呈事”，乾隆七年四月初十日；
浙江司“一起为报明事”，乾隆二十七年十二月十八日。其次，对某些案件情节的判断被认为缺乏相应证明力，从而怀疑案件中所谓的事实是否存在。③参见《驳案成编》，湖广司“一起为杀叔图赖等事”，乾隆十三年十二月十二日；
安徽司“一起为叩陈免验事”，乾隆十三年闰七月二十二日。以因拒奸而杀死强奸者的案件为例，若缺乏足够证据予以证明拒奸情节，即既无人听闻喊叫救援，又不能解释反抗而杀人之迫切性，则刑部会基于案件的可疑性而驳回重审。④参见《驳案成编》，四川司“一起为报明事”，乾隆十二年五月二十四日；
山西司“一起为结状事”，乾隆十七年五月十九日。最后，承审案件时需要对犯罪行为产生的动机作出合理解释，否则会遭到上级质疑，进而影响对案件事实的判断。如在一起发掘他人坟塚、偷窃衣物案件中，原审供词指出该犯因所偷衣物污臭不堪，故而将其烧毁，但刑部认为该行为的动机前后矛盾、十分可疑。刑部指出，该犯发掘坟墓本就为了偷取衣物，因何偷得后不行变卖却予以烧毁；
若衣服确实污臭，将其烧毁不是加剧了臭气的扩散，惹人怀疑么？该案经刑部驳回后，果然审出事实认定存在错误。①参见《驳案成编》，直隶司“一起为发掘开棺等事”，乾隆二十二年十二月十七日。

如果官员对案件事实的认定出现错误，则将直接导致拟罪出入，最严重的便会造成冤案。冤案是错案中较为典型的一类案件，既包括并无案件发生而误定为发生某案的冤案，也包括案件确实发生但罪犯认定错误而导致的冤案。因此，当官员发现案情虚构或错定罪犯时，便可认定为错案。例如，《驳案新编》中记载了一案，在刑部驳回重审后发现“轮奸一案全属虚假”，实际上是官员严刑逼供所导致的冤案。②参见《驳案新编》卷27 《刑律·诉讼》，广东司“一起为遵旨核议具奏事”。又如《驳案成编》中记载的一案，原审认定妻子因与人通奸而杀死亲夫，但刑部发现其中有疑点，两次驳回后审出实系他人挟仇谋杀，与妻子并无关系。③参见《驳案成编》，奉天司“一起为杀死亲夫事”，乾隆四年十二月十五日。上述两案均为典型的冤案，其在案件事实认定方面有重大出入，从而造成了最为严重的后果。

其二，如果对犯罪行为与危害结果之间的因果联系认识错误，也会导致错案的发生，较为常见的便是被害者是否因相应的暴力行为而受伤身死。如在一起命案中，原审认定被害者系被殴伤身死，故而依斗殴杀人律拟以绞监候。但刑部指出，既然被害者受伤之初仍能行走自如，其被殴应属伤轻，于是将该案驳回。其后，原审官员将该案定性为原殴伤轻，不至于死，实由伤风而死，从而按例改拟流刑。④参见《驳案成编》，福建司“一起为乞偿兄命事”，乾隆七年十月二十六日。

其三，即便官员准确把握了案件的基本事实，但若对案件中的某些情节定性产生错误，也会影响最终的定罪量刑。这类情形既包括对特定状态的认定，如犯人是在配还是在逃、其行为是否属于威逼、奸所究竟如何界定等，也包括对于犯罪类型的界定，如是强盗还是强夺、是强奸还是和奸、是挪用还是侵盗等。官员对这些情节的定性将直接决定律例的适用范围及量刑轻重，因而此类错误也是判断是否造成错案的重要标准之一。

从驳案中可知，官员经常由于定性不准确导致引律拟罪不当。例如，刑部审核一起命案时，发现原审对犯罪主观动机的认定不准确，供词内犯人先声称“因一时生气拾石乱打”，因而致死，但经刑讯后又供称“有心打死”。这一动机的改变，使应拟“故杀”的犯人被错拟成“斗殴杀”，从而导致斩绞罪名的出入。⑤参见《驳案成编》，山东司“一起为禀报事”，乾隆十一年七月初七日。又如一起持刀伤人、强夺钱文的案件，初审拟以强夺杀人律，但刑部认为，犯人“起意谋劫，乘其不备，用柴刀砍伤，并用刀乱砍，是欲先谋其命，后劫其财”，故应定性为图财害命。⑥参见《驳案成编》，江西司“一起为报明事”，乾隆十五年四月十八日。而对于窃贼拒捕伤人的案件，则需要区分是因护赃而拒捕还是图脱而拒捕，若对该情节定性错误，则也会导致定罪量刑产生偏差。①参见《驳案成编》，河南司“一起为报明事”，乾隆十年三月二十七日；
安徽司“一起为禀报事”，乾隆十二年九月初八日；
广东司“一起为窃牛伤命事”，乾隆十四年九月二十一日；
山东司“一起为报明事”，乾隆十八年四月二十五日；
浙江司“一起为惊失追获事”，乾隆二十四年二月二十五日等。《驳案新编》卷8 《刑律·贼盗》中，山西司“一起为结状事”；
河南司“一起为报明被窃事”等。这些涉及犯罪行为关键信息的认定若出现了错误，则认定其为错案无疑。

2.主体性质和身份关系认定错误

这种认定错误并不包括冤案中所涉及的错定罪犯之情形，而仅限于对主犯、从犯、共犯的性质界定或涉案人员的服制、良贱等身份关系方面的认定错误。

由于主从犯的认定直接导致定罪量刑的轻重，故而上级官员在审核案件时也会关注承审官员对主犯、从犯的判断。试举一例。徐桂儿、曹受儿欲向李大生赊买糖果，李大生不同意，从而发生争执，导致李大生被杀。承审官员初审将曹受儿认定为谋杀造意之主犯拟斩监候，而将徐桂儿依从而加功律拟绞监候。刑部认为主从有颠倒之嫌，故而予以批驳。后审出实为徐桂儿起意灭口，从而将主犯、从犯予以纠正。②《驳案新编》卷10 《刑律·人命》，湖广司“一起为报明事”。

除了对主从犯的认定外，有关共犯的界定也尤为重要。乾隆年间审理的一起强夺伤人案就涉及共犯的认定问题。该案案情为，刘均福路遇王文举等人，一起结伴而行，后又遇到高正长等人在路边歇息。刘均福见高正长将褡裢放在地上，临时起意，强夺褡裢就跑。高正长追赶不上，误将刘均福结伴同行之王文举指作同伙，王文举当时已喝酒带醉，闻之气愤，便持刀砍伤高正长。原审认定刘均福与王文举两人相互接应，为共犯无疑，依白昼强夺伤人律将两人均拟斩监候。但刑部指出，两人在路上偶遇，并未预谋犯罪，强夺与伤人分别出于各自的意图，应分别定罪量刑。最终，王文举得以改拟徒刑。③《驳案成编》，四川司“一起为报明事”，乾隆十九年六月二十三日。

与此同时，身份关系的认定也是官员审核案件时的重点，而其中最重要的便是服制关系。其大致可分为两类，其一，罪犯与被害者之间的关系，即两者之间是否有服制，其亲疏尊卑关系究竟如何，等等。自法律儒家化以来，“准五服以制罪”的思想就逐渐在律条中反映出来，许多罪名因服制关系的不同而影响了刑罚的轻重。以清律为例，“亲属相盗”条规定亲属之间盗窃财物的，比照凡人减等，且关系越亲密，减等越多。④《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社，1999，第400 页。又如“谋杀祖父母父母”条规定了卑幼谋杀尊长时从严处罚，而尊长谋杀卑幼时减等问罪的内容。⑤《大清律例》，田涛、郑秦点校，第422～423 页。凡此种种，均体现了厘清案件中服制关系的重要性，若出现偏差，则将导致定罪量刑的错误，即错案的发生。

其二，还需要考察被害人之间的服制关系，从而适用相对应的律例。例如，“杀一家三人”条中对“一家”的界定为“同居，虽奴婢、雇工人皆是；
或不同居，果系本宗五服至亲亦是”。①《大清律例》，田涛、郑秦点校，第426～427 页。这就说明，若被害人为五服内的亲属，其处罚有专门规定。《驳案成编》中有一起因斗殴导致沉船、淹死七命的案件，刑部特别指出：“查例载聚众乱殴一家三命至死者，将率先聚众之人斩决，为从下手伤重至死者绞监候；
又例载，殴死三命而非一家者拟绞立决……此案……被伤身死之吴金万等同属一姓，同住一村，其是否一家，有无服制，实为此案首从斩绞罪名所系，未经查讯明确叙入，供招殊难拟断。”②《驳案成编》，广东司“一起为报明事”，乾隆二十八年十二月初六日。由此可见，确定被害人之间服制关系也是认定案件事实的重要一环，否则就有可能拟错罪名。

当然，对于身份的界定并不局限于服制关系，还要确认奴仆的地位以区分良贱，确定是否存在师徒关系，被害者或行凶者是不是应被追捕之罪犯，等等。这些身份关系虽然对基本案情的认定不产生本质性的影响，却关乎律例的适用及罪名的出入，一旦认定错误，同样会造成严重的后果。例如在一起原拟为斗殴杀人的案件中，刑部指出该案起因是凶徒放火故意烧毁房屋，同行之人虽未帮助放火，但不仅不予以阻止，反而持刀棍阻挡屋主上前救火，因此也属于有罪之人，其行为与罪人拒捕无异。故而，屋主将同行之人砍伤致死应定性为将拒捕之人杀死，而非斗殴杀人，依律勿论。③《驳案新编》卷31 《刑律·捕亡》，广东司“一起为报明事”。从该案可以看出，对于涉案人员身份的界定也可以影响最终的定罪量刑，甚至涉及生死出入。

（二）定罪量刑

当案件事实的认定并未发生错误时，错案产生的原因便只有定罪量刑不当，导致情罪不符。而之所以会造成定罪量刑的偏差，主要是由于对律例本身的把握不准确，致使拟罪不当。其主要包括律例理解错误、有专条而未引、引已删之条以及比附或援引成案错误等几种情形。上级官员通过考察律例适用的情况来界定原审是否错拟。

1.律例理解错误

承审官员若错误地理解律例规范的适用情形，则会直接导致其援引的条文与案情不符。在一起丈夫因妻子与人通奸而杀其妻的案件中，丈夫捉奸在先，但未登时杀死其妻，而是次日将其妻殴毙。原审所引例文称，本夫登时奸所获奸，将奸妇杀死，奸夫当时脱逃，后被拿获到官，审明奸情是实，奸夫供认不讳者，将奸夫拟绞监候，本夫杖八十。故其欲此例将奸夫定拟为绞监候。但刑部指出，该例义表明，“本夫杀死奸妇必实系获在奸所，而又杀在登时，始将奸夫拟抵”，而此案中并非将奸妇登时杀死，与“例义不符”，从而依例将奸夫改拟杖一百徒三年。①《驳案新编》卷12 《刑律·人命》，河南司“一起为呈报事”。在另一起涉及子孙复仇的案件中，原审官员依复仇之例拟以流刑，但刑部予以驳斥，因为该例所指情形为未告官者，如果“事已到官，案经拟结，其抵偿者，固无可复之仇”。②《驳案新编》卷26 《刑律·斗殴下》，直隶司“一起为奏明事”。该案同样是由于所拟例文与案情不符而导致的错案。

2.有专条而未引

有专条而未引指的是有符合案情的专门条款予以规定，但官员审拟时未选择最为恰当的条文，或者只按一般情形适用律例，导致情罪不符。如一起本夫杀死奸夫之案，本夫得知其妻与人通奸，心怀愤恨，前往奸夫家将其杀死。承审官员初依谋杀定拟，但实际上例有奸夫已离奸所，本夫杀非登时，依不拒捕而杀罪人以斗杀论，斗杀者绞监候之正条，故而刑部予以批驳，要求将此案改拟。③《驳案成编》，陕西司“一起为访闻事”，乾隆二十八年三月十六日。

还有一种特殊情形，即当存在数罪时，遗漏引拟罪较重的条文却错引轻罪。如《驳案新编》中有一起轮奸杀人案，承审官员将该案从犯依轮奸为从例拟绞，但遭到刑部的驳斥，因为如果仅依犯奸首从定罪量刑，就等于“置谋杀于不问”，导致情罪不符。④《驳案新编》卷10 《刑律·人命》，直隶司“一起为呈报事”。

3.引已删之条

顾名思义，引已删之条即指相关条例已经删除，但官员仍然引用定罪，这自然会导致错案的发生。例如，在审理一起误伤小功服兄身死的案件中，承审官员引“卑幼误伤小功尊长，引误杀律拟以绞候，仍将致误情由声明”之例拟以绞监候。但该例已被删除，故而被刑部驳回，要求依本律拟罪。⑤《驳案新编》卷22 《刑律·斗殴下》，江苏司“一起为报明事”。

4.比附错误

比附是中国传统社会中一种特殊的司法技术，指的是当某个案件发生而现有法律对此没有相应规定时，参照已有法律中规定类似情形的条文，或者比照类似案件的推理方法予以定罪量刑。其实质是将“情理相同”与“情罪一致”作为相似性的基准，在传统立法技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与罚则。⑥参见陈新宇《清代的法律方法论——以〈刑案汇览三编〉 为中心的论证》，《法制史研究》2004 年第6 期。当然，比附的最终目的仍然是保证案件得到最为妥当的判决，而一旦无法实现“情法相平”，案件的判决结果就会因比附错误被驳回。

比附错误包括比附缺位与比附不当两种情形。所谓比附缺位，指的是某些案件应当予以比附，但承审官员拘泥于律例条文，未结合具体案情作出恰当的判决。如一起刀伤致命的案件中，行凶者白士惠虽然确实存在斗殴导致白继兴身亡的情节，但该案的起因是白继兴曾调戏白士惠之母，故而白士惠将其扭住争论，却反被白继兴殴打，一时情急而拔刀格架，扎伤白继兴，致其死亡。因此，刑部指出该犯“与寻常忿争起衅斗殴者迥别”。最终该案被改拟，比照斗殴杀人律，减等拟流。①《驳案成编》，河南司“一起为禀报事”，乾隆九年二月三十日。

所谓比附不当，是指承审官员对案件进行了比附援引，但上司认为比附之后拟罪不妥、轻重失当，也会认定案件审理错误而予以驳回。例如，一起因奸而发生的命案中，章能与许善长之妻钱氏通奸，被当场捉获，但章能反而当众污蔑许善长，致使许善长气愤自尽，钱氏随后也因羞愤而自杀身亡。由于律例中对于这种情形并未作出规定，因而原审官员比照“暧昧不明奸赃情事，污人名节报复私仇例”将该犯章能定拟充军。但刑部认为该案比附不当，指出已有例文规定，本夫于奸所获奸并将奸夫殴死的，本夫不需要承担责任，而应以奸夫抵命，拟绞监候；
同时，若调戏妇女致其羞愤自尽的，犯人也要定拟绞监候。从上述例文可知清廷“严惩奸且重人命也”，而该案情节较为严重，更应比照加重处罚。刑部对原审判决十分不满，在驳回案件的同时指斥原审官员“不能比例准情，既援引无关人命之例明示宽容，又以并无威逼情形漫为开脱，竟置因奸致死二命之情罪于不问，何以敦风化而恤冤魂？”②《驳案成编》，江苏司“一起为粘由报验事”，乾隆九年三月二十四日。

总之，不论是应当比附而未予比附，还是比附不当、混行比附，由于均导致了情罪不符的结果，案件自然会被定为错案而要求改拟。

5.援引成案错误

当已有的法律规定没有提供与案件情节完全符合的条文时，承审官员还可以通过援引成案，参照之前类似案件的处理办法来定罪量刑。但是，如果上级官员认为成案与当下的案件情节不符，则会因援引错误而认定案件的审理存在错误。如在复核一起丈夫捉奸而杀死奸妇的案件时，刑部指出该案与所引成案不同，且远年成案不准援引，故而将该案驳回，要求根据相关例文予以重新审拟。③《驳案新编》卷12 《刑律·人命》，山东司“一起为禀报事”。

综上，上级官员认定错案首先考察案件事实，即案件情节、主体性质是否存在认定错误。其次需要复核原审定罪量刑是否有所不当，即是否存在理解错误、漏引、错引等情形。通过对这两方面的考量，上级官员可对原审案件是否错误作出基本的判断。

尽管对于错案的认定存在一系列的标准，但在实践操作中仍出现了许多不确定性，使笔者对错案的认定标准产生了疑虑：上述标准真的具有客观性么？按照上述标准所界定的“错案”是否真的存在“错误”？通过下文的分析，笔者发现，由于清廷追求唯一正确的判决，故而在适用错案的认定标准时，不论是对案件事实的认定还是对律例的选用，都反映了其很大程度上受到的是上级官员主观意志的影响。而正是这种不可避免的主观判断，造成了错案认定的不确定性，即错案认定标准本身存在的最大瑕疵。

（一）案件事实认定的不确定性

诚然，上级官员特别是刑部对案情的疑问有时的确是直击要害的。如驳案所记载的一起杀人案件中，初审认定案情为：张迅与抱养儿媳王氏通奸，被儿子张继盛撞见，夫妻二人口角，以致王氏杀死亲夫。但刑部在仔细查阅案卷后指出案件存在许多疑窦：王氏一人怎么能够按住其丈夫并杀之？张继盛并无将王氏殴辱，王氏何以顿起杀人之心？而王氏行凶，为何不乘丈夫熟睡之际？此案驳回后，审出系他人挟仇谋杀，之前所定案情全为虚假。①《驳案成编》，奉天司“一起为杀死亲夫事”，乾隆四年十二月十五日。由此可见，刑部确实能够通过对案情的合理疑问来发现错案。

然而，在阅读大量的驳案之后，笔者认为，上级官员对案情的判断本质上还是存在极强的主观推测性，并不能保证案件事实认定的准确性。

例如，有两起类似的案件，但最终的定性迥然不同。第一起案件发生于乾隆三十一年（1766），程明世欲与黄中著比试掰手腕，黄中著不肯，程明世拉住其手不放，在挣脱过程中，程明世失足跌倒，受伤身死。此案原拟斗殴杀，刑部指出，由于该犯只图挣脱，并未与被害人戏谑，故而“不但无争斗情形，且非戏杀可比”，最终该案被改拟为过失杀。②《驳案新编》卷16，广东司“一起为弟死非命事”。第二起案件发生在乾隆五十七年（1792），虽然时隔稍远，但案情相似，米魁邀请刘迎翔绊交玩耍，刘迎翔尚未答应，米魁便将其抱住同跌，不料刘迎翔手中拿有篾刀，戳中米魁致其身亡。云南按察使审拟此案时，将其认定为过失杀，但刑部在批语中写道：“米魁……抱腰已属戏耍，而篾刀系堪以杀人之物，误伤毙命，是因抱而跌，因跌致伤，衅实起于相戏。”③“题为会议云南按察使贺长庚承审核转失出照例销去加级免其降调事”，吏科题本，中国第一历史档案馆藏，档案号：02-01-03-07928-002。于是，该案引用戏杀条文予以处理，而按察使也因改拟“错误”而受到错案责任的追究。笔者认为，两案的情节基本相同，均属于被害人首先抱住对方，欲行嬉闹，对方未与其相戏，被害人自己跌倒身死。但是，如果按照后一案中刑部给出的意见，前一案中被害人也拉手不放，是否也应该认定为相戏呢？反之，后一案中刘迎翔尚未答应，米魁就上前抱住，以致跌倒身死，刘迎翔也尚未来得及与米魁戏谑，那么按照过失杀来定拟是否也近乎情理呢？有学者指出，清廷过失杀与戏杀的界定以是否戏玩为标准，若一方不愿意戏玩，或在戏玩中及时停止，表示了不愿继续的意思，即可免除其戏杀的责任。①参见姚少杰《清代戏杀、误杀、过失杀考析》，载叶孝信、郭建主编《中国法律史研究》，学林出版社，2003，第149 页。即便按照上述标准，第二起案件中对于戏杀的认定仍然存在疑问，似应以过失杀定拟。刑部对案件的定性尚且存在模糊，则地方各级官员在审核案件中对案情定性的情形可见一斑。这种不确定性将直接动摇错案认定标准的可信度和准确性，同时也会给官员带来不当的错案责任。

嘉庆年间有这样一起案件，叶华卿因欠租不交，经县官断令退佃，但其仍霸占田地，不肯退佃，反而在公共地内搭盖草屋住守。叶成礼、叶和正等人欲乘稻成熟之时前往割稻抵租，但叶华卿已提前割取。叶成礼气愤，放火烧毁草屋。此时，叶华卿之孙恰巧因病身亡，故叶华卿起意借尸诬告，以叶成礼烧屋、叶和正掷石致毙其孙为由控告。该县知县初审时，叶和正自然不会承认掷石杀人这一诬告之情，而叶成礼也拒不承认其烧屋之事。有趣的是，叶华卿此时因害怕承担诬告之罪，就托词其孙之死系其妻怀抱失跌所致，甚至连烧屋之真实案情也谎称房屋系失火延烧。此案经知县通报，由府提审后转详上级官员。而此时，叶华卿又突然翻供，坚称确有烧屋杀人之情，浙江巡抚便委派杭州府知府等官员重新审理。此时叶成礼承认其烧屋属实，而叶华卿乘机诬告叶和正掷石殴毙其孙。叶和正不能分辩，畏刑妄认。于是，该案就以烧屋杀人予以定拟，后审转至臬司、巡抚，均未发现其中有疑，仍照烧屋杀人定拟招解。与此同时，由于原审案件错误，其还提请将原审知县革职参奏。该案就此予以定案，并得到皇帝谕旨，将原审官员分别革职解任审拟。此刑事案件至此告一段落。而由于此案所争山地的情形尚未勘查清楚，故清廷又委官查核山地状况，以期将民事争端一并解决。就在此时，该案可谓峰回路转，在审核山地归属时，叶和正对杀人之案予以翻供，而叶和正之父又赴道员处呼冤。最终，官员审出实情，实系上级官员审拟错误，案件最终真相大白。②参见“题为遵议浙江临海县县丞张钰审验不实杭州府知府广善等承审失入照例处分事”，吏科题本，中国第一历史档案馆藏，档案号：02-01-03-08866-006。

通过此案可以看出，首先，上级官员审理案件的能力并不一定比州县官员强，其同样有可能造成错误。本案中，知县虽未将放火烧屋的案情审出，但并未使叶华卿诬告的企图得逞，而知府复审此案却反而误定重罪，几致冤案，故上级对案件事实的认定也会发生偏差，有时其对案情的改拟甚至会导致更严重的后果。其次，由于清代官僚体系科层制的特征，如果上级官员对案情的主观猜测或审拟结果发生错误而未被发现，基层官员极有可能要为上级官员的这种错误埋单。即如本案的原审知县，由于上级认为其对案件事实认定错误，而受到参革。最后，本案中臬司、巡抚起初均未查出案件审拟错误，其通过对案卷的审核并不能发现错案、认定错案。这表明，即便存在认定错案的一些基本标准，但由于案件本身的复杂性、侦查手段以及个人认知能力的局限性等因素，真正保证掌握全部案件事实并予以准确定性还是有较大难度的，在实践中很大程度上其实是取决于上级官员对案件情节的合理怀疑或主观推断。因此，这种依靠上级主观判断来保证对案件事实认定正确的做法本身是有瑕疵的，上司对案件事实的认识也很有可能出现偏差，而官员的级别与司法审判能力并不呈正相关的关联性。

（二）律例适用的模棱两可

根据驳案、题本等材料的记载可知，上级官员在审核案件时，常常会指出原审拟断中律例适用不妥或错误之处，从而予以驳改。然而，上级官员对案件中律例适用的判断也并不必然具有客观性，呈现“同案不同驳”、审转改拟错误等现象。

1.同案不同驳

所谓“同案不同驳”，指的是对于相同或类似案件，上级官员援引不同的条文对原审拟判予以批驳，从而认定原审错误。

吏科题本中记录的一则案件中，鲜明地体现了刑部对律例适用模棱两可的状况。该案基本案情为强盗行劫，殴伤事主身死，而其中人犯余时臣存在引线指路的犯罪情节。云南巡抚将该犯定拟斩立决，刑部第一次审核时，认定其拟罪错误，指出应照“强盗”律的规定，即“凡强盗已行而不得财者，皆杖一百、流三千里”，并“照名例改遣罪”。①《大清律例》，田涛、郑秦点校，第377 页。该案驳回后，承审官员依照刑部的意见进行改拟，将该犯定拟遣罪，再提交刑部审核。但此时刑部又突然改变了意见，认定应依照“强盗引线”例的规定，将该犯与盗首一同问拟斩监候。②“强盗引线”例为乾隆四十年（1775）所定的例文，其规定：“强盗引线，除盗首先已立意欲劫某家，仅止听从引路者，仍照例以从盗论罪外，如首盗并无立意欲劫之家，其事主姓名、行劫道路，悉由引线指出，又经分得赃物者，虽未同行，即与盗首一体拟罪，不得以情有可原声请。”参见（清）薛允升《读例存疑》卷26 《贼盗上·强盗》，黄静嘉编校，成文出版社，1970。由于案件拟断失出，将应拟斩监候之犯定拟遣罪，故而刑部要求追究承审各官的错案责任。云南巡抚显然对于刑部的做法十分不满，其指出：“其间边轻边重，乃系部中随时权衡援例改拟，并非部驳应拟斩候，委审各员错拟遣罪，应请毋庸开送。”③“题为查议云南昆明县知县吴大雅前任云南府丁忧知府全保审拟错误降级处分事”，吏科题本，中国第一历史档案馆藏，档案号：02-01-03-07567-008。由此可知，即便对于同一案件，刑部也会作出不同的判断，选用不同的律例。一旦刑部的最终判断与原审意见不同，该案就会因律例适用不当而被定性为错案，承审官员也就不得不面临错案责任的追究，即便这种错误可能是由刑部的指引所造成的。

通过上文的分析可知，这种“同案不同驳”的现象是存在的，而上级官员对律例选用的不确定性，使得对错案的认定显得较为“任性”，其认定标准存在较大主观性，这在无形中增加了承审官员承担错案责任的风险。

2.改拟错误

既然这种认定标准存在主观性的特点，那么上级官员改拟错误、引律失当的现象也就不可避免。

清朝时常出现家长强嫁孀妇，孀妇为守节而自杀的案件，清律“居丧嫁娶”律后例文对此作出了规定：“孀妇自愿改嫁，翁姑人等主婚受财，而母家统众强抢者，杖八十。其孀妇自愿守志，而母家、夫家抢夺强嫁者，各按服制照律加三等治罪……如孀妇不甘失节因而自尽者，照威逼例充发。”①《大清律例》，田涛、郑秦点校，第207 页。乾隆四十一年（1776）的一起案件中，孀妇黄吴氏被婆婆黄江氏逼嫁，因而投塘自尽，原审仅将黄江氏拟以杖八十并收赎的处罚，刑部指出其引例错误，应照“自尽拟军之本例科断”，即上文所引“如孀妇不甘失节因而自尽者，照威逼例充发”条例进行改拟。②《驳案新编》卷4，安徽司“一起为遵旨议奏事”。当然，刑部对此案的批驳无疑是准确的，但其对另一起类似案件的审核似乎存在错误。第二起案件发生于乾隆三十一年（1766），同样是家长强嫁寡媳，以致其为守节而自缢身亡，承审官员也的确按照上文所引条例进行拟断，但刑部认为翁姑与儿媳恩义未绝，充军之刑过重，故而仅比照“孀妇自愿守志，而母家、夫家抢夺强嫁者，各按服制照律加三等治罪”的规定，量加一等，改拟杖七十、徒一年半。③《驳案新编》卷4，四川司“一起为报明事”。那么，到底是案件确有差别，还是刑部改拟不当呢？第二起案件中，孀妇的确是因为夫家逼嫁而导致自尽，按照例文的规定，原审并无不当，用刑部在第一案中的批语来说，“至若孀妇甘心守节，翁姑倚势图财，强欲夺其素志，致令情急殒命者，自应按照自尽拟军之本例科断，不得妄为援引，致滋错误”。刑部对同类案件前后两引，彼此矛盾，若非案情复杂、情节不同，自然就是改拟错误，即其所认定的“错案”可能并非真的情罪不符，而改拟的结果反而导致了错案的产生。

笔者的推测并非毫无依据，清廷对此问题早有关注。乾隆朝时，清廷就对上级官员改拟案件错误的情况作出回应，“如原拟本无错误，系该上司更改失当，将该上司亦照部驳改正例议处，原审官免议”。④参见《清会典事例·吏部·处分例》（光绪朝）卷123，“官员断狱不当”。根据这一规定，若州县官员拟断正确，而上级官员改拟错误，后被发现改正，原审官员无须承担错案责任，其应受到的处罚由错误改拟的上级官员来承担。例如乾隆四十一年（1776）的一起案件中，货船船主私自将客人的货物变卖，州县依照行窃定拟绞监候，但湖北巡抚认为拟罪错误，依照诈欺官私取财计赃定罪，改拟杖一百、流三千里。刑部审拟后认为原审正确，而该巡抚改拟错误，于是将该案予以改正，同时将湖北巡抚照原拟军流、部驳改为绞监候的失出例处以降一级调用的处分。①《驳案新编》卷8，湖广司“一起为揽装拐逃事”。此类情况在实践中并不罕见，如山西按察使明禄将原审依照强夺杀人拟判之案改拟为图财害命，经刑部批驳，指出原审正确而改拟错误。②《驳案新编》卷7，山西司“一起为报明事”。安徽巡抚闵鄂元由于错引例文，将原审流罪改为绞监候，经刑部依原审驳改后，该巡抚被照失入例追究责任。③《驳案新编》卷24，安徽司“一起为叩验伸冤事”。而贵州巡抚冯光熊因对斗殴杀与抢夺杀人例的理解出现偏差，导致其改拟错误，最终也按照失入例被追究了错案责任。④“题为遵旨查议贵州巡抚冯光熊等承问抢牛伤人致死案失入照例降调事”，吏科题本，中国第一历史档案馆藏，档案号：02-01-03-08170-009。

综上，在认定错案时，由于律例适用正确与否是根据上级官员的意见来决定的，而“同案不同驳”的现象表明在选用律例时存在一定的主观性，故而有可能因错误改拟而造成错案。此时，这种通过对律例适用的核查来确定错案的标准不但难以监督官员妥善审理案件，而且也无法实现情罪相符、司法公正的目的。

既然上述错案认定的标准具有瑕疵，存在极大的不确定性，那么面对因上级官员认定原审判决“错误”而将案件予以驳回的情形时，承审官员是否会对存在争议的事实认定或法律适用问题据理力争，对上级官员的“错案”认定提出异议，从而避免因错案而被追责呢？通过相关分析，笔者认为，尽管上级对“错案”的认定可能存在不当甚至错误，但承审官员一般都会承认原审存在“错误”，并依据上级的意见予以改拟。这种惟上是听的现象反映的恰恰是清代相关错案追责制度所造成的影响。

（一）惟上是听的直接表现

面对上级官员质疑案件原审拟判存在错误而予以驳回的案件，承审官员若按照上级的意见予以改判，则意味着其承认所作出的原审拟判存在错误。鉴于上级认定错案的标准本身具有不确定性，其主观判断可能也会出现偏差，故而理论上必然存在一定比例的虽被驳回但仍维持原判的案件。下文中，笔者以刑部因事实认定不清或错误而予以驳回的案件为例，对驳案最终的改判情形进行大致说明。

在《驳案成编》与《驳案新编》中，因案件事实认定不清或错误而被驳回的案件分别为162 起、146 起，占总量的一半以上。其中大部分案件在驳回后根据刑部的意见予以改拟，仅有12 起案件未改变原审对案件事实的认定。但在这12 起案件中，又有6起案件改变了最终的定罪量刑，也就是说，虽然承审官员对这6 起案件的事实认定未受到上级质疑的动摇，但在定罪量刑方面仍根据刑部直接或间接的指引作出了改拟。例如，一起强夺杀人案件中，刑部对证人口供的真实性提出了质疑，认为其有可能是挟仇诬供，导致被告人畏刑招认，而且口供中供认的赃物与报失的物件数目有所出入，使得刑部对此案事实更加怀疑。同时，刑部还指出：“若必致死事主以图财则为谋财害命，而非强夺杀人矣。”这就表明，刑部认为即便案件事实审理正确，其律例适用也存在问题。该案最终对案件事实的认定未作出改变，而是根据刑部对律例适用的意见进行了改拟。①《驳案成编》，陕西司“一起为报明事”，乾隆九年六月初八日。因此，只有6 起案件在刑部驳回后仍然维持了原审意见，并最终得到认可，这仅占笔者所见驳案总量的约2%。②《驳案成编》与《驳案新编》中，因案件事实认定不清而被驳回的案件共计308 起，其中有7 起重复，故实际案件量为301 起。6 起案件完全未受刑部的影响而维持原审意见，故而所占比例约为2%。

从这一数据可以看出，清代官员往往充分参考了上司的意见、推断甚至怀疑，对原审判决予以改拟。换言之，这反映的是承审官员惟上是听的司法审判特征。

所谓惟上是听指的是当案件被上司驳回后，根据上司对案件事实作出的推测、判断将判决予以改拟的行为。而刑部对案件事实的影响又可分为明示与暗示两种。有的案件中，刑部的表述体现了对案件事实的某种推测或者合理怀疑。例如《驳案续编》记载的一起案件中，由于争夺桑葚，六岁的张二汉被徐六孜推跌落井淹死。该案初依斗杀人例拟判徐六孜绞监候，但刑部将案件驳回，指出该案中徐六孜将张二汉推落井中后，取走其棉袄卖钱，“难保无图财害命及别项情节”，要求对该案详细审拟。而该巡抚审理后仍照原拟具题，刑部又予驳回，此时巡抚才将该犯依图财害命例改拟斩立决。③《驳案续编》卷2，安徽司“一起为访闻事”。该案中，刑部根据该犯将被害人棉袄拿走变卖这一情节来推断其有图财害命的主观方面，而刑部的意见中，“难保”二字则起到了暗示的作用，以至于案件经过两次驳回后得以改拟。

而有的时候，刑部官员的主观看法则具有对案件事实认定的直接指向性。乾隆朝的一起杀人案件中，原审认定此案之起因是，杨万坤调戏堂兄之童养未婚妻谢氏不遂，反被堂妹杨氏詈骂，心怀愤恨，于夜间将杨氏杀死。刑部在对此案提出了一系列疑问之后指出，此案实情只有两种可能，其一，该犯有可能是欲强奸谢氏，但谢氏与杨氏同屋居住，故被杨氏发觉后阻拦，从而杀死杨氏；
其二，由于该犯被杨氏屡次辱骂，使得其不能与谢氏成奸，故而意图先奸杨氏以塞其口，但杨氏不从，以致被杀。此案被驳回后，地方官员也确实是按照第一种情形予以定拟改判的。①《驳案成编》，四川司“一起为报明事”，乾隆二十七年四月十七日。再举一例。在审拟一起杀人案件时，原审官员认定被告与被害人虽然之前曾经争殴，但已经劝散，之后并无斗殴情事，只是由于被告掷石灭火，而被害人恰巧弯腰吹火导致被砸身亡，故而定拟过失杀人。但刑部提出疑问，火把如何会放在地下，而灭火为何要用石砚掷打，因此其坚持认为该案“显系斗殴，何得以过失杀定拟”。于是，该案根据刑部的意见最终定拟斗殴杀人。②《驳案续编》，四川司“一起为报明事”，乾隆十五年十一月十五日。由此可知，刑部在批驳意见中有时会直接指出其对案情的判断，甚至直接给出唯一合理的说法，而地方官员通常也会参照刑部的意见对案件予以改拟。

不论是明示还是暗示，上级官员对案件事实的意见无疑对承审官员的重审产生了极大的影响。然而，为何地方的各级官员未能将案情审明，而一到刑部就真相大白了呢？真的是地方官员办案不力、能力不足么？上级官员就如此神乎其技么？笔者并不否认通过复核能够发现一些案件中存在案情审拟不清等明显的错误，但许多复杂案件的审拟也确实存在难度，对于事实的认定或法律的适用表现了一定的不确定性。此时若一味地相信上级官员的主观判断而予以改拟，不仅易使案件的重审流于形式，不利于案件真相的发现，而且增加了司法审判出现错误的风险，有可能使原本正确的判决因上级官员的错误判断而造成真正的错案。

那么，既然不能保证上级官员判断的客观与准确，承审官员在案件被驳回后又为何不据理力争，反而呈现惟上是听的倾向呢？而如果上司能够确定原审存在错误，为何不直接改判而是发回重审呢？这也许需要考量错案责任追究制度所造成的影响。

（二）惟上是听背后的制度因素

1.承审官员为何一味遵照改拟？

既然上级官员对案情的判断并不能保证完全客观且正确，那为什么大量驳案都显示出承审官员惟上是听、遵照改拟的特征呢？笔者认为，这一现象很大程度上可归因于当时的错案追责制度。

有清一代，经过康、雍、乾三朝的不断完善，逐渐形成了体系化的错案责任追究制度，而这其中就包括了相应的免责条款，即如果上司发现承审官员所审理的案件中有情罪不协、律例不符、失出失入等情形，从而驳令再审的，只要承审官员虚心改正，就可以免受错案追责；
刑部驳回再审的案件，督抚虚心改正具题之后，同样免其议处。而对于确有不妥而固执原拟、不肯改拟的官员，则需要依照失出失入例的规定追究错案责任。尽管在乾隆三十八年（1773）之后，清廷大幅度限制了免责的范围，加大了对错案的追究力度，但其重点是针对州县官与知府错拟案件后责任的追究，对于督抚司道等官员而言，只要按照刑部的意见予以改拟，仍然是免予追责的。而即便是对于州县官与知府，其虚心改拟后所承担的错案责任也要轻于失出失入例所规定的处分。①参见《清会典事例·吏部·处分例》（光绪朝）卷123，“官员断狱不当”。因此，面对刑部对案件的批驳，为了避免被追究错案责任，惟上是听显然是承审官员最为妥当的应对措施。

不过，在许多情况下，案件并非一经刑部驳回就立即依照刑部的意见予以改拟，督抚有时也会坚持其原审的意见，直到刑部第二次将案件驳回之后，才遵照改拟。例如，乾隆年间的一件杀人案件中，原审认定犯人发现其妻与人通奸，欲寻殴泄愤，但误将旁人认作奸夫而将其戳死。由于将该犯主观认定为斗殴，因此依照斗殴而误杀旁人律拟断。刑部审核该案时指出，犯人虽然声称并无杀人致死之心，但“何致乘其不备持刀相戳……恐有别情”，从而暗示案情似乎可以定性为故意杀人而误杀旁人。但案件被驳回后，四川总督仍按照原拟具题，其理由是，根据犯人的口供，原本只是想殴打泄愤，只是害怕力不能敌，故而用刀一戳便慌忙逃跑。刑部认为该理由并不充分，再次将案件驳回，并进一步指出：“如欲寻殴而自不量力，可寻人帮殴，或代其身入氏室，喊众捉拿，自可泄愤，何独藏身屋侧，伺便持刀向戳？其业已有必杀之心。”在刑部如此明确的定性下，该犯最终以故杀定拟。②《驳案成编》，四川司“一起为报明事”，乾隆十五年三月十四日。

尽管这类情形也体现了原审官员对案件事实认定的据理力争，但案件基本上在刑部第二次驳回之后仍依照刑部的认定予以改拟。这一现象其实同样印证了错案追责制度对承审官员司法行为的影响。根据《吏部处分则例》中部驳改正例的规定，若刑部驳至第三次，督抚仍然不酌量情罪改正，执原拟具题，同时刑部、都察院复核该案确实应当改正的，将判决结果改正之后，承审各官及该督抚均依照失出失入例追究错案责任。③参见《清会典事例·吏部·处分例》（光绪朝）卷123，“官员断狱不当”。由此可知，为了避免被追责，即便在刑部初次驳回后官员有可能坚持自己的意见，但若刑部对案件事实的认定仍然与原审官员的意见不同，则督抚一般会权衡利弊，按照刑部的观点将案件改拟，从而避免刑部三驳之后使自己遭到错案追责。

2.上司为何驳而不改？

既然对案件事实呈现惟上是听的趋势，使得案件最终基本上是根据上级官员的意见予以改拟，那么随之而来的问题是，为什么当上司在批语中明确指出相关案件事实认定存在错误，却不直接改拟，而是仍然发回原审重新审拟呢？这种驳而不改的现象又与制度设计有何关联？

笔者认为，上司之所以驳而不改，一定程度上也与错案责任追究制度有关。根据《清会典事例》的记载，乾隆四十五年（1780）核准的条文规定：“州县承问，定拟详报，经各上司改定，或驳回另拟者，即于咨题文内据实声明，俟刑部覆定后……如原拟本无错误，系该上司更改失当，将该上司亦照部驳改正例议处，原审官免议。”①《清会典事例·吏部·处分例》（光绪朝）卷123，“官员断狱不当”。从该条文可以看出，上级官员如果将案件改拟错误，需要依照部驳改正例予以议处。这里需注意的是，根据部驳改正例的规定，督抚司道等上级官员在面对刑部驳回的案件时，只要虚心改拟，是无须承担错案责任的，但承审的知府及州县官员需要根据罪名出入的程度，区分三种情形，即罪名轻重悬殊、罪名出入不甚悬殊，以及情罪相同，仅是在斩绞、立决与监候或徒杖与军流之间出入，分别处以实降一级调用、降一级调用、罚俸一年的处罚。综合前后条文的规定可知，由于案件的错误是由上司改拟造成的，故而错案责任应当由上司来承担，亦即这里所谓的依照部驳改正例议处指的便是依照对待知府、州县官员那样的处罚标准予以追责。如乾隆五十四年（1789）的一起案件中，山西按察使明禄在复核一起抢饼并殴伤人致死的案件时，认为原审定性为强夺杀人有所不妥，故而改拟为图财害命。但其后刑部指出该案因抢饼起衅，继而斗殴杀人，初无图害之心，与蓄意图财害命不同，因而该错案实系按察使改拟错误，原审官员免责，应追究按察使的错案责任。②参见《驳案新编》卷7 《刑律·贼盗上》，山西司“一起为报明事”。

正是由于存在这种改拟错误而被追责的风险，上级官员往往更倾向于驳而不改，因为即便案件最终被刑部驳回，其一般也只需要遵照改拟而不必承担错案责任。从这个角度看，在司法活动中驳而不改的现象有可能是在错案追责制度的影响下形成的。

综上，在案件事实认定中所体现的这种惟上是听的现象，在一定程度上是由错案追责制度造成的。既然对于虚心改拟的官员予以免责，既然固执原拟或被三次驳回会招致错案责任，那么为了避免被追究的风险，承审官员自然更愿意根据上司在批语中带有倾向性的暗示或对于案情主观的判断对案件进行改拟。然而，这种惟上是听会对司法活动带来极大的危害。一方面，若案件事实的认定确有疑问，而上级官员直接或间接地表达了自己对案情的判断，则有可能导致基层官员重审此案时不再细心审拟，一味地按照上级的意见来认定案情。如此一来，案件的重审会流于形式，无法实现对案件事实重新审查、定性的效果，不利于案件的正常审理。另一方面，若案情认定原无错误，而上级的主观判断出现偏差，而此时复审仍然按照上级的意见改拟，则不仅容易在审理过程中出现严刑逼供、锻炼成招的现象，抑或变造案情，迎合上级的观点，更严重的是其反而会产生真正的错案，且在无形中加大了重新发现错案的难度，这与无枉无纵的司法目的显然是相悖的。

通过对清代错案认定标准的分析可知，其主要依靠上级官员对案件事实的认定和定罪量刑的判断来认定案件原审判决是否存在错误。然而，这种依靠上级主观判断来保证案件裁判正确的做法本身是有瑕疵的，上司对案件事实的认识以及对律例的选用也可能出现偏差，故而这种错案的认定标准不但难以监督官员妥善审理案件，而且也无法实现情罪相符、司法公正的目的。尽管上级对“错案”的认定可能存在不当甚至错误，但承审官员一般会承认原审存在“错误”，并依据上级的意见予以改拟，而这主要是由错案追责条款等制度设计所造成的。显然，这种制度设计的瑕疵不但无法实现原本的初衷，反而会对司法活动造成更加巨大的不利后果。

当下，在司法改革的关键时期，为了保证司法公正，我国的相关制度不断完善，对于错案的防范及追责也出台了一系列规范。而通过对历史上相关制度的考察与探究，我们也需要进一步反思当下制度是否存在类似问题，并采取相应措施避免重大瑕疵的出现，从而保证司法改革朝着既定的路线不断前进。

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