农村妇女集体经济组织成员身份确认的规则检视与制度完善

许新承

当前，尽管以《妇女权益保障法》为核心的农村妇女财产权益法律保障体系已经初步形成，但有关农村妇女财产权益的纠纷依旧频发。通过梳理有关农村集体经济组织成员权益纠纷的民事裁判文书不难发现，农村土地权益纠纷多发生于农村妇女与农村集体经济组织之间，且纠纷的焦点问题多涉及农村妇女集体经济组织成员资格的认定①江晓华：《农村集体经济组织成员资格的司法认定——基于372份裁判文书的整理与研究》，载《中国农村观察》2017年第3期，第15～21页。。易言之，农村集体经济组织或村民委员会②《民法典》第101 条第2 款规定：未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。常通过否定特定农村妇女的成员资格以剥夺或限制其在集体经济组织收益分配、农村土地承包经营、土地征收或征用补偿费用等方面的财产权益。

在法律、行政法规层面尚未形成统一的农村集体经济组织成员资格认定规则的情形下，以下问题亟待阐释：已有的成员资格认定标准在具体适用中会对农村妇女的资格认定和财产权益造成何种不利后果？现行规则为何无法为农村妇女提供稳定的权益保障？成员资格的认定问题是否应当完全交由农村集体经济组织内部自决？妇女权益保障视角下应当如何建构农村集体经济组织成员资格的认定规则？基于此，本文拟从妇女权益保障视角出发对农村集体经济组织成员资格认定的制度完善进行研究，以期在消解农村妇女成员资格认定障碍、化解农村社会矛盾的同时，为农村集体经济组织这一特别法人民事主体的成员自治设定合理的边界。

尽管农村集体经济组织的成员资格认定规则尚未实现法定化，但我国农村在实践中已普遍形成得以调控其成员资格的村规民约①陈小君、高飞、耿卓：《我国农村集体经济有效实现法律制度的实证考察——来自12个省的调研报告》，载《法商研究》2012年第6期，第47页。。同时，地方立法②本文所述及之地方立法文件，包括地方性法规、地方政府规章以及地方政府内部的规范性文件。、农村集体资产股份权能改革工作试点地区的政策文件与法院系统内部的司法政策文件亦尝试对特定地域集体经济组织成员资格的界定标准进行明确，以适当引导、干预甚至纠偏集体自治。

（一）单一的户籍标准

单一的户籍标准，是指以户籍所在地作为成员身份认定的唯一标准。根据这一标准，村民只要拥有特定村集体所在地的户籍，即可获得相应农村集体经济组织的成员资格。在农村实践中，单一的户籍标准之适用较为普遍，多见于村规民约③根据“农村集体经济有效实现法律制度研究”课题组2011年至2013年在全国多个省份的调研数据，97%的受访农户表示其所在村集体以具备集体所在地的户籍作为成员资格认定的主要方式。，个别地方立法文件中亦采用此标准④参见《山东省实施<中华人民共和国土地承包法>办法》第6 条第2 款、《湖北省农村土地承包经营条例》第9 条第3 款、《重庆市土地管理规定》第40 条、《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15 条等。《四川省农村集体经济组织成员资格界定指导意见》也将“因合法的婚姻、收养关系，并将户口迁入本集体经济组织所在地的人员”作为“法定取得”农村集体经济组织成员资格的情形之一。。

户籍标准得以长期成为许多农村地区的成员资格认定标准，既有其历史原因，也有一定的现实合理性⑤代辉、蔡元臻：《论农民集体成员资格的认定标准》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2016年第6 期，第31～32 页。。自1958年《户口登记条例》开始颁布实施，直至家庭联产承包责任制正式施行之前，农村集体经济组织的成员资格主要通过农民的户籍所在地进行识别⑥高飞著：《集体土地所有权主体制度研究（第二版）》，中国政法大学出版社2017年版，第217 页。。城乡长久浸润在这种社会环境中，形成了个体强烈的身份情结，单一的户籍标准因此具有相当的群众基础⑦郭玉锦：《身份制与中国人的观念结构》，载《哲学动态》2002年第8 期，第30～32 页。。而且，由于户籍的形式外观本身具有简洁明了、可证明性强的特点，故在农村实践中常被认为足以满足成员资格认定的公示性和公正性的要求。

但是，在妇女权益保障视角下，传统的单一户籍标准常常导致农村妇女的成员资格出现“两头空”的不利后果。具体而言，对于嫁入异村的“外嫁女”，受“从夫居”、男婚女嫁等农村社会传统习俗的影响，多数农村妇女婚后会选择在夫家所在村集体落户和居住。若适用单一的户籍标准，则出嫁的农村妇女会因户口的迁移而自动丧失娘家所在村之集体经济组织成员的资格，并因此而丧失其在娘家家庭承包经营户中的土地承包经营份额及相关土地权益。在此情形下，嫁入地的农村集体经济组织常基于在本轮土地承包期内严格遵循“增人不增地，减人不减地”的政策⑧“增人不增地、减人不减地”，是指在本轮土地承包期限内，家庭承包经营户的成员对承包合同项下的土地平均享有份额，家庭成员因新生、娶妻等原因而增加的，并不增加承包地，家庭成员因死亡、外嫁等原因而减少的，亦不减少承包地。外嫁的女儿户口未迁出原家庭，亦未在新居住地取得承包地的，其仍属于原家庭成员并平均享有原家庭的土地份额。该政策是我国农村继包产到户之后的一项重要制度安排，长期以来得到中央政府的肯定和推广，并通过法律、法规和一系列政府内部文件予以制度化、法律化。参见刘芳、石菲：《“增人不增地、减人不减地”制度的理解和适用——王某诉延庆某村股份经济合作社土地承包经营权案相关法律问题分析，https：//www．chinacourt．org/article/detail/2016/09/id/2087574．shtml，访问时间：2022年2月27日。、缺少机动地用于分配等因素的考量而拒绝给嫁入本村的妇女及其所嫁入的家庭分配相关的土地权益份额，甚至有部分农村集体经济组织直接根据《农村土地承包法》第31 条的规定主张只要其不分配土地权益给嫁入的农村妇女，嫁入的农村妇女原先所在的娘家农村集体经济组织就不得因婚姻关系的变动而收回该妇女的承包地份额及相关土地权益，进而导致许多农村妇女成为实质意义上的“失地人员”。同时，对于将户口迁往城镇的“入城女”而言，单一户籍标准的适用也不符合现有的政策导向⑨郑鹏程、于升：《对解决农村土地征收补偿收益分配纠纷的法律思考》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2010年第3 期，第94 页。。随着户籍制度改革的深入推进，城乡统一的户口登记制度已经建立，放弃原先所在农村集体经济组织的集体收益分配权、土地承包经营权等财产权益不再是农民在城镇落户的前提条件⑩参见国务院《关于进一步推进户籍改革制度的意见》（国发〔2014〕25 号）。。而城乡之间人口的频繁流动，也使农村妇女实际居住地与户籍所在地不一致的情形成为常态⑪根据2020年第七次全国人口普查数据，与2010年第六次全国人口普查相比，人户分离人口增加231376431 人，增长率为88．52%。参见《第七次全国人口普查主要数据情况》。。在此背景下，尽管有相当数量的农村妇女由于婚姻关系的变动、进城务工、子女教育等原因选择将户口迁往城镇，但其生产或生活并未与原先所在的农村集体经济组织完全脱离。由此可见，户籍制度对于农村集体经济组织成员资格的调控功能正在不断弱化。如果机械地适用单一的户籍标准，不但会损害农村妇女的成员权益，而且与国家统筹城乡一体化发展的政策要求不相适应。

（二）事实标准

所谓事实标准，是指以是否具有在集体经济组织所在农村实际生产生活、履行集体经济组织成员的义务、拥有承包地等事实作为成员资格的认定依据，且不以户籍的迁入或迁出作为获得或丧失成员资格的必要条件。在实践中，事实标准主要存在于个别地区的司法政策文件①参见安徽省高级人民法院《关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》、福建省高级人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件疑难问题的解答》中关于“外嫁女”成员资格认定的部分。以及农村集体资产股份权能改革工作部分试点地区关于成员资格认定的政策文件当中②参见农村集体资产股份权能改革工作福建省、安徽省、广西省、江西省、上海市、天津市、重庆市等试点地区关于农村集体经济组织成员资格认定的指导意见。，适用的对象是因婚姻、政策移民、收养等原因而取得成员资格的外来人员。

从历史和现实的维度来看，事实标准有一定的合理性。自新中国成立伊始，实现“耕者有其田”便成为全国范围内土地改革的主要目的。即使在之后的农业合作社运动或包产到户的制度改革中农民的生产资料都收归公社所有，但农村土地仍然是农民得以生产生活的主要依靠。而且，在户籍制度所承载的规范社会利益分享的秩序功能不断弱化的新时代背景下，事实标准相较于单一的户籍标准既能反映农村人口真实的地域归属情况，也可遏制少数人员受利益驱使突击迁入农村集体经济组织的乱象。

然而，以妇女权益保障的视角加以审视不难发现，虽然事实标准中的各事实要素表面上呈现出性别中立的特征，但在农村特有的环境下这些要素的认定更易导致农村妇女在成员资格认定上的不利后果，主要体现在以下两个方面。其一，“从夫居”的传统与“增人不增地、减人不减地”的政策不利于对农村妇女通过从事农业生产活动等方式履行集体经济组织成员义务的事实进行认定。如前所述，嫁入异村的农村妇女受“增人不增地、减人不减地”政策的影响，无法必然在婆家所在之农村集体经济组织获得承包地份额以从事相应的土地生产活动。而其在娘家之农村集体经济组织的土地权益份额，即便未被发包方收回或被娘家家庭承包经营户的其他成员吸收，地域上的阻隔也使其难以在娘家所在的农村集体经济组织从事生产活动，由此导致大量“外嫁女”因婚姻关系的变化而无法满足在同一农村集体经济组织生产和生活之事实的认定。其二，事实标准在实践中的适用带有较强的主观性。在此仅以不同省份或直辖市的高级人民法院内部之司法政策文件对“生产生活”要素的两种常见表述为例。一种是诸如“（实际）生产、生活（并与农村集体经济组织形成权利义务关系）”的表述，③参见《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件若干问题的意见》《安徽省高级人民法院关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》。另外一种表述则要求“形成较为固定的生产、生活”。④参见《重庆市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》《福建省高级人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件疑难问题的解答》。就前一类表述而言，适用此种表述的司法政策文件或是完全没有提及构成“实际”生产生活的程度标准，或是试图通过“并形成权利义务关系”这一外观来证成实际生产生活的事实⑤参见重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》、福建省高级人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件疑难问题的解答》。。其弊端在于可能导致成员身份与成员权利基础关系相颠倒的尴尬境地。而在后一类表述中，则试图用“较为固定的”的表述来界定实际生产生活的程度。但对于“较为固定的”理解，是侧重于对已有生产生活事实的考察还是对未来较长时期生产生活情势的判断、在侧重于未来生产生活趋势的情况下又如何通过司法裁判在既有的国家土地政策和村规民约框架下使农村妇女的土地权益得到确认和保障都存在很大的不确定性。由此观之，事实标准的适用容易导致婚姻状态出现变动之农村妇女的财产权益处于不稳定的状态。

（三）“户籍+”的复合标准

“户籍+”的复合标准以依法登记的户籍状态作为成员资格认定的必要条件，同时综合考虑农村妇女个人是否与集体经济组织形成生产生活关系或权利义务关系、是否拥有土地承包经营权以及其他要素，形成权重有别的复合标准。

当前，“户籍+”的复合标准由地方立法、法院系统内部的司法政策文件和农村集体资产股份权能改革工作试点地区的政策文件所确认。在地方立法和改革试点地区的政策文件层面，不同地区普遍援用户籍要素作为参考要素，但在其他事实要素的选择上存在差异。例如，在进行农村集体资产股份权能试点改革工作的地区，山东试点、河北试点、青海试点均要求“外嫁女”群体成员资格的取得或保留需要同时满足“户籍在册+履行义务”的条件，而山西试点则以“户籍迁出+无承包土地”作为丧失成员资格的条件。而在采用“户籍+”之复合标准的部分司法政策文件中，除了前述常见的事实要素外，也将“基本生活保障”要素纳入到集体成员资格的认定过程中。例如，重庆市高级人民法院、福建省高级人民法院和安徽省高级人民法院都在相关的司法政策文件中明确将农村集体土地的生存保障功能作为成员资格认定的考量因素之一①重庆市高级人民法院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》将“是否依赖于农村集体土地作为生活保障”与“是否形成较为固定的生产、生活”共同作为成员资格认定的基本条件；
福建省高级人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件疑难问题的解答》要求成员身份的认定应“充分考虑农村土地承包所具有的基本生活保障功能”；
安徽省高级人民法院在《关于处理农村土地纠纷案件的指导意见》中明确成员资格的确认要兼顾农村妇女“离开（农村集体经济组织）后又没有取得城市最低生活保障的情形”。，而陕西省高级人民法院《关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件若干问题的意见》则以“不以该集体经济组织所有的土地为基本生活保障”作为成员资格丧失的认定标准之一。

相较于单一的户籍标准和事实标准，“户籍+”的复合标准因其涉及之要素考察更为全面，且兼顾了土地基本保障功能的实现与土地利益的公平分配②马翠萍、郜亮亮：《农村集体经济组织成员资格认定的理论与实践——以全国首批29 个农村集体资产股份权能改革试点为例》，载《中国农村观察》2019年第3 期，第32 页。，故为不同的地方立法、政府政策文件与司法政策文件所广泛采纳。但以妇女权益保障视角观之，此标准对农村妇女成员资格认定所产生的不利影响主要体现在两处。其一，除户籍以外的诸事实要素在成员资格认定过程中多没有明确的位阶顺序。“户籍+”的复合标准本身涉及多种事实要素的考量，在适用过程中不可避免地需要对各要素的权重进行利益衡量。而在成员资格认定的全国性立法和行政法规缺失的情况下，此标准的具体适用很大程度上取决于执法者、司法者的价值取向以及各区域的实际情况，进而导致适用结果存在较强的不确定性和明显的地区差异。如前所述，农村妇女因结婚、离婚、丧偶等原因需要对土地财产权益进行确认时，往往涉及到两个不同地域的农村集体经济组织和农户，“户籍+”的复合标准并不能解决农村妇女成员权与土地财产权益的地域间和农户间双错位的问题③刘灵辉：《“三权分置”法律政策下农村妇女土地权益保护研究》，载《兰州学刊》2020年第5 期，第154 页。。其二，在官方文件中常见的生产生活要素、权利义务要素、承包地要素、基本生活保障要素以外，还有哪些要素可以纳入“户籍+”的复合标准进行考量并不明确。这就导致部分村规民约未经科学民主论证就引入其他要素作为成员资格认定的标准，损害了包括农村妇女在内之弱势群体的合法权益。例如，有村规民约曾将成员身份确认直接与农村女性受教育的状况相关联，规定“考取985、211 和一本大学的本村妇女，各保留5、3、1年集体成员资格”④此规定来源于河南荥阳市贾峪镇某村的村规民约。，不但剥夺或限制了特定妇女群体原有的成员身份，而且对农村妇女的职业选择造成了反向激励。再如，有的农村地区甚至直接通过将本村大龄未婚女性等同于出嫁女的方式，剥夺或限制其土地承包权益⑤王江涛、李慧英：《宅基地改革，农村妇女怎么办？》，http：//www．infzm．com/content/135478，访问时间：2022年2月27日。。

（四）基本生活保障标准

如前所述，司法政策文件中的亮点在于将“基本生活保障”要素纳入到成员资格的认定过程中。在此基础上，基本生活保障标准主要规定于部分司法政策文件中⑥参见《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》（津高法民一字〔2007〕3 号）。。该标准以“外嫁女”、“入赘男”、外出求学的成员子女以及正在服兵役的人员为主要适用对象，基于“土地是农村集体经济组织成员最基本的生产和生活资料”的考量，将“是否以本集体经济组织土地为基本生活保障”作为界定成员资格的本质特征和核心标准⑦韩松：《论成员集体与集体成员——集体所有权的主体》，载《法学》2005年第8 期，第46 页。。根据基本生活保障标准，即使欠缺形式上的户籍状态或各事实要素，也应当从“基本生活保障”出发对成员资格进行判断。

在妇女权益保障视角下，与单一的户籍标准、事实标准、“户籍+”的复合标准偏重于对本因具有成员资格才存在的事实要素进行考察不同，基本生活保障标准从集体土地所有制所应具有的功能出发，以保障每一个农民平等获得稳定的生存保障资源为目的，试图揭示成员身份的实质内涵以更好保障包括农村妇女在内的弱势群体。在人均土地资源较少的现实国情下，此标准的适用符合农民的生存理性，具有相当的现实意义①王克强著：《中国农村集体土地资产化运作与社会保障机制建设研究》，上海财经大学出版社2005年版，第107 页。。但是，基本生活保障标准的适用仍面临两个难题。其一，是能否因为农村妇女被纳入城镇社会保障体系而认定其丧失农村集体经济组织的成员资格。根据《社会保险法》第16 条，个人被纳入城镇社会保障体系并不等同于其实际获得城镇社会保障待遇。即使同为被纳入城镇社会保障体系的人员，也可能在经济实力上存在较大的差距。考虑到我国女性、尤其是来自农村的女性在整体经济实力上尚处于弱势地位这一社会现实，完全可能出现“入城女”因中断缴费、无力缴费而无法持续获得城镇社会保障的情形。因此，不宜仅因为农村妇女被纳入城镇社会保障体系而一律认定其丧失成员资格。其二，是基本生活保障标准的适用能否回应集体土地功能正在从生存保障向发展保障转变的社会现实。随着我国农业产业融合发展和转型升级的不断推进，农村集体经济组织的工作重心逐步向充分发挥土地经营效率、提升集体经济实力上转移。在经济发达的农村地区，原先作为农民生活场所或生产资料的土地越来越多地被用于流转、入股、出租等资本化操作。部分村落往往出于维持本村整体竞争力、避免集体资产被过分稀释等因素的考量而排斥或限制“外嫁女”获取因土地而产生的收益②柏兰芝：《集体的重构：珠江三角洲地区农村产权制度的演变——以“外嫁女”争议为例》，载《开放时代》2013年第3 期，第113 页。。在此背景下，若不能事先在官方文件层面进一步对基本生活保障标准中“生活保障”或“可替代性保障”的内涵和外延加以界定，则此标准的适用难免会与经济发达农村的村规民约中针对“外嫁女”的团体排他性机制产生冲突③王丽慧：《集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度——以珠三角地区为对象》，载《甘肃政法学院学报》2020年第4 期，第69 页。。这既不符合有关中央一号文件在成员身份确认中“注重保护外嫁女等特殊人群的合法权利”的规定④参见《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》。，也加剧了国家法律与乡村传统的碰撞⑤赵贵龙：《“外嫁女”纠纷：面对治理难题的司法避让》，载《法律适用》2020年第7 期，第50 页。。

基于前述类型化分析可知，已有的成员资格认定规则主要是从农村社会的传统认知系统和生计道义立场出发进行成员资格认定⑥张佩国：《近代江南的村籍与地权》，载《文史哲》2002年第3 期，第147～150 页。，在多数情况下能够同时符合一定区域范围内农村社会基层治理和经济理性的双重需求。但也应当认识到，上位法的缺失、“男婚女嫁”传统生活模式对法律实施效果的阻碍以及法定救济途径的缺位，导致不同类型、不同地域间的成员资格认定主体所理解或适用之成员资格认定标准都存在一定的不足和冲突，无法对包括“外嫁女”、“入城女”在内的弱势身份转换人群提供稳定的权益保障。

（一）上位法制度供给不足

现有成员资格认定标准无法为农村妇女提供稳定权益保障的首要原因在于上位法制度供给不足。

一方面，现行法未能明确区分农村集体经济组织和村民委员会的法律地位和职能，这在一定程度上催生了村民委员会以村民自治、村规民约的方式侵害农村妇女权益的乱象。自我国实行农村政社分开改革后相当长的一段历史时期，许多地区的农村集体经济组织并未像乡级人民政府、村民委员会一般组建成立。截至2010年《村民委员会组织法》修订时，全国范围内仍有约6 成的行政村由村民委员会代为履行农村集体经济组织的职能⑦李宇著：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第290 页。。与此相对应，我国立法曾长期未对农村集体经济组织的法律地位进行界定⑧冯乐坤：《村民委员会的反思与重构——以城乡社区建设实践经验为基础》，载《海峡法学》2021年第2 期，第13 页。。当前，尽管《民法典》第96 条已经明确农村集体经济组织和村民委员会为不同类型的特别法人，但仍在其第101 条第二款明确村民委员会可在村集体经济组织未成立的情形下代行村集体经济组织的职能。考虑到“男从女主”的传统观念在农村社会依然盛行，且村干部的性别构成仍以男性为主，单凭已有的制度设计仍然可能出现村民委员会错误适用《村民委员会组织法》中的准行政管理关系限制或剥夺农村妇女成员资格认定的情形。

另一方面，现行的法律、行政法规并未对农村集体经济组织的成员身份确认规则进行明确。如前所述，现有的成员资格认定规则主要来源于地方立法、农村集体资产股份权能改革工作试点地区的政策文件、法院系统内部的司法政策文件和村规民约。这直接导致已有的成员资格认定标准暴露以下不足。一是从法理上看，成员资格认定过程可能面临成员身份与成员权利义务基础关系相颠倒的尴尬境地。成员的身份资格本应是明确农村妇女土地财产权益的前提和关键，但在多数的成员资格认定标准（包括事实标准、“户籍+”的复合标准和基本生活保障标准）中，却反过来基于农村妇女是否拥有土地承包经营权、是否承担集体经济组织成员的义务、是否需要农村集体经济组织土地来保障个人的基本生存来倒推农村妇女是否已经具有成员资格，从而导致成员资格认定规则失去其应有的制度功能。二是不同的成员资格认定标准间亦存在一定冲突。在规则内容上，地方性的成员资格认定标准往往基于因地制宜的考量而设置不同的认定条件。①郑雄英：《农村集体经济组织成员资格界定的现状及规范》，载《海峡法学》2018年第4 期，第86 页。在实践中，“外嫁女”、“入城女”的身份转换问题在现行法下往往又需要综合考量身份转出地和转入地的身份确认标准和土地功能差异，由此导致“外嫁女”、“入城女”等身份转换群体在迁徙的过程中其身份状态和相关土地权益均处于不确定的状态。在效力层面上，不同主体所制定的成员资格认定规则也存在争议。相较于村民自治中普遍适用之单一的户籍标准和集体决议的成员资格认定方式，地方立法与司法政策文件所采用之事实标准、“户籍+”的复合标准和基本生活保障标准本应更具科学性和权威性。但是，根据《立法法》第8 条、第9 条和第104 条，成员资格的身份确认规则关涉农村集体经济组织成员基本民事权利的实现，必须通过制定法律、授权国务院制定行政法规或颁布立法解释来明确。故已有的地方立法和地方司法政策不但效力层级较低，且在法律效力上存疑②高飞：《农村集体经济组织成员资格认定的立法抉择》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2 期，第38～39 页。。而村民自治制度本身是为宪法所承认的基本制度，依托其所提出的成员资格认定规则尽管存在考量因素单一或不确定性强的弊端，但在成员资格认定之国家立法缺失的前提下其法律效力完全可能高于地方立法和司法政策文件。这或许也是集体成员资格认定纠纷中农村妇女的“法律获胜”并不必然实现“利益获胜”的重要原因③王丽慧：《集体产权共有制的成员资格塑造及认定维度——以珠三角地区为对象》，载《甘肃政法学院学报》2020年第4 期，第73 页。。

（二）“从夫居”传统生活模式对成员身份确认规则实施效果的阻碍

如前所述，现有的成员资格认定规则多呈现出性别中立的特征，农村妇女和男性往往适用相同的成员资格认定标准。但是，受“从夫居”的农村传统④根据《民法典》第1050 条，按照男女双方婚后的约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方的家庭成员。在农村社会中，受“男娶女嫁”“从夫居”“男主女从”等传统观念的影响，婚后多由女方前往男方家庭居住。的影响，农村妇女比男性更难以满足成员资格认定标准中的所有条件⑤曲相霏：《农村土地财产权益男女平等保障机制探讨》，载《法学》2019年第9 期，第98～99 页。。以农村土地承包经营领域为例。按照“从夫居”的传统生活模式，“外嫁女”多在婚后成为男方的家庭成员，在嫁入地的农村集体经济组织生产和生活。无论是依据单一的户籍标准、事实标准还是“户籍+”的复合标准，此时“外嫁女”在身份上都以被认定为嫁入地农村集体经济组织的成员为宜。但是，受现行土地政策“增人不增地，减人不减地”、嫁入地农村集体经济组织无地可分、嫁出地农村集体经济组织的土地使用不便等多重因素的影响，现有成员资格认定规则并无法保障农村妇女实质享有相应的土地财产权益。

此外，尽管2018年修订的《农村土地承包法》中“确权到人”的制度设计⑥所谓“确权到人”，在官方层面最早由全国妇联和农业部于2014年在《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证过程中维护妇女土地权益的会谈纪要》中提出，要求在土地承包经营权确权登记颁证工作中确保“权证和登记簿上要有妇女的名字”。这一理念目前也在制度层面得到落实。根据2018年修订的《农村土地承包法》第16 条和第28 条，土地承包经营户内的家庭成员平等享有承包土地的各项权益，且土地承包经营权证应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入。在一定程度上打破了农村社会“从夫居”习俗下家庭承包经营户对农村妇女主体地位的遮蔽，但这并不能从根本上改变农村妇女土地权益因婚姻状况的变动而受到侵害的现状。据统计，尽管多数村落已实现在土地承包经营证上登记承包经营户中女性成员的姓名，但受到农户家庭传统观念、各地成员资格认定标准不统一、确权登记标准不明确、村干部对确权登记中农村妇女权益保障的认识不足等因素的影响，仅有少数村落同时允许将未婚妇女、出嫁妇女、嫁入妇女、丧偶妇女、离异妇女的名字均登记于土地承包经营权证上⑦杨丽、张永英：《制度保障与传统惯俗之间——农村承包地确权登记颁证中妇女权益保障的村干部视角分析》，载《妇女研究论丛》2020年第3 期，第98 页。。由此，长期以来“有承包经营权的农村妇女因迁徙难以充分利用土地”和“没有承包经营权的农村妇女无地可用”的双重难题并未得到彻底解决。

（三）法定救济途径的缺位

根据《妇女权益保障法》第55 条，当农村妇女的平等成员权益受到侵犯时，可诉诸的救济途径包括向乡镇人民政府寻求调解或者向人民法院起诉。但是，具体救济措施规范和成员资格国家立法的缺位，常导致地方行政机关和司法机关在实践中尽可能回避处理此类成员资格认定纠纷。对地方行政机关而言，尽管《村民委员会组织法》第27 条规定经村民集体决议通过的村规民约、村民自治章程应当报乡级人民政府备案，并明确在村民集体决议的决定、村民自治章程和村规民约违法的情形下乡级人民政府有权责令改正①根据《民法典》第101 条，未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。，但现行法既没有明确赋予乡镇人民政府实质审查村规民约、村民自治章程的权力，也未规定乡镇人民政府有权直接改变成员资格认定的结果或规则。类似的情形也出现在司法机关应对成员资格认定纠纷的过程中。由于现行法并未赋予司法机关对村规民约、村民自治章程进行违法审查的权力，司法机关往往倾向于通过一定的行政前置程序将成员身份确认结果作为待证明的案件事实交由行政机关认定②曲相霏：《农村土地财产权益男女平等保障机制探讨》，载《法学》2019年第9 期，第98～99 页。。这就导致农村妇女在成员资格认定过程中难以获得公权力的有效救济。

近年来，随着习近平新时代中国特色社会主义思想对“人民至上”这一根本立场的强调、社会性别主流化战略③社会性别主流化是指在各个领域和各个层面对任何行动计划（包括立法、政策和规划）对男女造成的影响进行评估的过程。这是一个策略，使妇女和男子的关切和经历成为任何政治、经济和社会政策和方案在设计、执行、监测和评估时一个不可或缺的维度，使男女平等受益、终止不平等现象。最终目标是实现社会性别平等。参见刘小楠著：《社会性别与人权教程》，中国政法大学出版社2014年版，第43 页。的推行，有关成员资格认定的政策文件愈发重视对农村集体资产产权主体的明晰和保护，并注重对“外嫁女”等特殊人群进行特别保护，从而实现了从“重效率”④高兆明著：《政治正义：中国问题意识》，人民出版社2014年版，第237～238 页。到以人为本的政策转向⑤在司法政策文件中，其内容按照颁布的先后顺序大致呈现出从策略性回避成员资格认定纠纷到明确成员资格认定纠纷受理和判定的标准、从侧重户籍登记状态、生产生活状态等事实要素的考察到重视农村集体土地基本生活保障功能实现与否的考量、从不加区分地对所有农民适用相同的成员资格认定标准到针对“外嫁女”“入城女”等弱势群体适用更为宽松的成员资格认定标准的转变趋势。而中央政府、全国妇联的政策文件和会谈纪要亦格外重视农村妇女的集体经济组织成员权利落到实处。先是全国妇联和农业部于2014年在《关于在农村土地承包经营权确权登记颁证过程中维护妇女土地权益的会谈纪要》中提出农村集体经济组织成员资格的认定应当“坚持男女平等原则，充分考虑婚嫁因素可能产生的影响”。而后，2019年中共中央、国务院《关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》和2020年《国务院关于农村集体产权制度改革情况的报告》进一步强调做好成员身份确认的同时要“注重维护妇女合法权益”“注重保护外嫁女等特殊人群的合法权利”。。作为农村政策文件的法律因应，成员资格认定的国家立法应当以保障广大人民的根本利益为出发点和落脚点，着力解决好发展不平衡不充分的问题。

值此《妇女权益保障法》修订之际，建议修订后的《妇女权益保障法》既要明确农村集体经济组织成员资格的认定应当遵循男女平等的基本原则，也要在充分考虑农村妇女可能由于特定事由（如异地出嫁、离婚、丧偶、入城工作后未能获得确定的社会保障待遇等）导致成员资格和成员权益不稳定的基础上提供特殊保护措施和更具可行性的救济途径。具言之，可通过构建性别平等评估机制、引入平等身份条款、完善预防救济机制将“农村妇女与男性平等获得和保留农村集体经济组织成员资格”的制度和理念彰显于修订后的《妇女权益保障法》中。

（一）上位法应建构成员资格认定规则

在地方性成员资格认定规则暴露出明显局限性的现实条件下，鉴于《民法典》、《农村土地承包法》、《土地管理法》等国家立法已经就农村集体经济组织的市场地位和职责功能、农村集体经济组织成员的相关权利进行明确，有必要在上位法层面制定相应的农村集体经济组织成员资格认定规则。一方面，根据《民法典》第4 条和第206条，自然人的民事权利能力不分性别一律平等，且一切市场主体的平等法律地位和发展权利受到保障。故作为民事主体制度，成员资格的立法同样适用男女平等的民法基本原则。另一方面，《民法典》物权编中有关农村集体经济组织成员重大事项决定权⑥《民法典》第261 条规定：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的组织或者个人承包；
（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；
（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；
（五）法律规定的其他事项。、知情权⑦《民法典》第264 条规定：农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。集体成员有权查阅、复制相关资料。、救济途径⑧《民法典》第265 条第2 款规定：农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。的规定，以及《农村土地承包法》“确认农村集体经济组织成员身份的原则、秩序等，由法律、法规规定”的条款①《农村土地承包法》第69 条规定：确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等，由法律、法规规定。亦对成员资格法定化的跟进提出了现实需求。由此，以男女平等为基本原则的成员资格立法将使农村集体经济组织及其成员权的制度框架与现代财产法的体系更加兼容。

或问，随着《民法典》进一步明确农村集体经济组织的民事主体地位，基于私法自治的理念，是否应当将成员资格的认定问题交由农村集体经济组织内部自决？对此，应当明确农村集体经济组织的成员与一般法人团体的成员在加入自由、退出自由方面存在本质区别②贾东明主编：《＜中华人民共和国民法总则＞释解与适用》，人民法院出版社2017年版，第255 页。。从《民法典》将农村集体经济组织界定为“特别法人”这一特殊的民事主体可以看出，农村集体经济组织因其兼具经济职能、政治职能和社会职能而不同于一般的法人组织。因此，不宜简单地套用一般市场主体的运行机制去解释农村集体经济组织通过团体内部自决的方式解决成员资格认定问题的合理性。事实上，基于分配公平而进行的法定化干预有着现实的紧迫性③戴威：《农村集体经济组织成员资格制度研究》，载《法商研究》2016年第6 版，第90 页。。随着土体财产权益经济价值的提升及其表现形式的多样化，新型的土地资源利用方式不断出现，农业经济的运行对于农民在地耕作的要求正在降低。在党的十九届五中全会和十九届六中全会先后提出“人民平等参与、平等发展权利得到充分保障”、“社会治理法治化水平大幅度提升”的法治社会建设愿景下④参见《中国共产党第十九届中央委员会第六次全体会议公报》。，若是能够在成员资格立法中强调性别分配正义，既可防止农村集体经济组织因固守传统农业模式而倾向于选择年富力强的男性作为成员，也有利于将更多的农村女性从有限的集体土地资源中解放出来以更好实现个人的自由发展。考虑到关于成员资格的专门立法计划尚未正式启动，建议于正在修订的《妇女权益保障法》中对成员资格认定的规则进行明确。

（二）性别平等评估机制的构建

国内法语境下的性别平等评估机制，是指以正在制定或实施中的涉及妇女权益的法律、政策、地方性法规、政府规章、规范性文件为评估对象，以促进性别平等为根本目的的社会性别影响分析评估机制⑤周应江、李明舜、蒋永萍：《法律政策性别平等评估基本问题研究》，载《中华女子学院学报》2018年第6 期，第28 页。。自《中国妇女发展纲要（2011—2020年）》首次提出“促进男女平等的法律法规不断完善，加强对法规政策的性别平等审查”的目标以来，全国范围内已基本建立起法规政策性别平等的评估机制⑥国务院新闻办公室：平等发展共享：新中国70年妇女事业的发展与进步，https：//baijiahao．baidu．com/s?id=1645087607379578513&wfr=spider&for=pc，访问时间：2022年2月27日。。但是，由于国家层面法律政策的性别平等评估机制尚未正式建立，地方层面在推行性别平等评估的过程中也常面临缺少上位法依据等难题⑦许春芳、马冬玲：《提高妇女地位机制与性别主流化》，载《中国妇运》2015年第7 期，第20～21 页。。

随着地方立法关于性别平等评估机制的构建已形成诸多共识，且《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》亦明确要求“健全国家、省（自治区、直辖市）、市（地、州、盟）法规政策性别平等评估机制和县（市、区、旗）政策性别平等评估机制”，建议修订后的《妇女权益保障法》在“总则”一章中增加“建立性别平等评估机制”的内容。在条款设计上，应围绕“加强法规政策制定前研判、决策中贯彻、实施后评估”⑧参见《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》。进行制度化建设，采用诸如“制定和实施的法律、政策、地方性法规、政府规章和规范性文件涉及妇女权益的，应当组织相关部门、专家进行性别平等评估”的表述，并尝试明确具体的评估主体、评估内容、评估标准和评估程序。若此，则全国各地性别平等评估的具体实践得以在坚实的法治基础上全面深入实施。具体到农村集体经济组织成员资格的认定，中央与地方性别平等评估机制的协同构建和完善，不但能使某一具体的农村集体经济组织成员资格认定规则本身更具性别敏感度，而且也能为更大区域范围内“外嫁女”、“入城女”等身份转换群体提供更稳定的身份预期与权益保障，真正做到在贯彻落实男女平等基本国策的法治进程中充分考虑男女两性的现实差异和妇女的特殊利益。

（三）平等身份条款的引入

如前所述，仅仅在国家立法中明确农村妇女享有与男子平等的特定财产权利⑨《妇女权益保障法》第32 条规定：妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。并不足以在实质上平等保障农村妇女的土地财产权益，许多农村妇女的财产权益仍可能因为成员身份状态的不明确、不稳定而受到剥夺和限制。因此，本文建议在《妇女权益保障法》“财产权益”一章中增加有关农村集体经济组织成员平等身份条款的内容。事实上，新近通过的地方立法已经有过引入前述平等身份条款的制度安排。例如，《江苏省妇女权益保障条例》（2020年修正）第34 条和《宁夏回族自治区妇女权益保障条例》（2019年）第37 条均明确规定“农村妇女与男性（子）平等获得农村集体经济组织成员身份”。

在已有地方立法制度设计的基础上，本文认为，可将条款内容完善为“农村妇女与男性平等获得和保留农村集体经济组织成员资格。农村妇女成员资格丧失的认定应当依据法律、行政法规的规定进行”。相较于成员资格的获得，现行地方立法、司法政策文件和村规民约对于成员资格丧失规则的设计存在严重不足①韩俊英：《农村集体经济组织成员资格认定——自治、法治、德治协调的视域》，载《中国土地科学》2018年第11 期，第18 页。。除主体消灭和前述不符合成员资格取得标准的情形外，农村妇女的成员资格仍然可能因为升学、大龄未婚、离婚、丧偶、参军、参与城镇社会保障体系、被视为已经加入另一个集体经济组织等原因被剥夺。鉴于农村集体经济组织成员权这一基本民事权利的存在与否关乎农民的生存和发展，成员资格的丧失规则只宜由全国性的法律和行政法规加以规定，村民自治、地方立法乃至于司法审判过程中的自由裁量不宜发挥太多作用。通过赋予农村妇女不可被随意剥夺的集体利益分配资格，劳动力不足、不便直接耕作享有土地承包份额的土地、希望从事第二或第三产业的农村妇女得以基于个人的意思自治在明晰产权的前提下多元化利用土地资源。这不仅有利于充分保障农村妇女的财产权益，也有利于优化农村要素的市场化配置，使“以人为本”的理念充分体现在经济社会发展的各个环节。

（四）预防救济机制的完善

在实现成员资格认定法定化的基础上，本文建议可在《妇女权益保障法》的“法律责任”一章中通过赋予行政机关和司法机关实质意义上的审查权来完善农村妇女成员平等权益的预防救济方式。其一，可赋予地方行政机关事前审核的权力，规定“农村集体经济组织、村民委员会通过的涉及妇女成员权益的决定、村民自治章程和村规民约，应当报乡、民族乡、镇的人民政府备案和审核”。其二，可参照《民法典》第265 条第2 款的规定，明确“农村集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害妇女成员合法权益的，受侵害的妇女成员可以请求人民法院予以撤销”。由此，既有利于更好保障农村妇女的成员权益，也有助于行政机关和司法机关在乡村治理的过程中更好地引导农村集体经济组织依法理性行使私法团体自治的权利。

随着农村社会利益格局的不断调整，农村集体经济组织成员身份的确认已经成为全面推进乡村振兴进程中不可回避的治理难题。无论是现有的成员资格认定规则间的不足和冲突，还是国家层面对于深入推进农村集体产权制度改革进程中“有序开展集体成员身份确认”②参见2020年《中共中央、国务院关于抓好“三农”领域重点工作确保如期实现全面小康的意见》。、“注重保护外嫁女等特殊人群的合法权利”③参见2019年《中共中央、国务院关于坚持农业农村优先发展做好“三农”工作的若干意见》。的政策要求，都需要有关成员资格认定的国家立法做出回应。

成员资格认定的立法作为成员权保护的依据，直接影响未来农村社会各种利益的博弈④陈小君：《＜农村土地承包法修正案（草案）＞要义评析》，载《中国土地科学》2018年第5 期，第3 页。。本文虽然是以妇女权益保障的视角对成员资格法定化的径路进行探讨，但本文所欲实现的最终目的不仅在于消解因农村妇女成员资格的身份认定障碍而造成的社会不公正⑤董江爱：《农村妇女土地权益及其保障》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2006年第1 期，第12 页。，更在于为农村集体经济组织这一特别法人民事主体的成员自治设定合理的边界。通过将“农村妇女与男性平等获得和保留农村集体经济组织成员资格”的制度和理念在该法中加以彰显，《妇女权益保障法》得以进一步发挥其预设的制度功能，未来有关农村集体经济组织成员资格认定的理论和实践得以在“以人为本”理念的引导下与现代私法体系的发展更加兼容。

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