霸权国家经济安全法律与政治捆绑及对中国的启示

杨云霞,庄季乔

(西北工业大学 马克思主义学院, 陕西 西安 710072)

国家安全是民族复兴的根基,经济安全是基础。2022年,党的二十大报告中提出“推进国家安全体系和能力现代化”“完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系、国家应急管理体系,构建全域联动、立体高效的国家安全防护体系。”(1)习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,北京:人民出版社,2022年。在我国完善经济安全法治体系的进程中,遭遇到了霸权国家经济安全法律制度与政治的捆绑,对于我国经济安全构成严峻挑战。如何全面认识这一问题并提出我国的应对策略,是一个重要的研究课题。

霸权国家在经济安全领域将法律与政治相捆绑的做法由来已久。早在二战之后,美国就通过1949年《出口管制法》规定:“凡是对那些有助于增强共产党国家的经济和军事潜力而有损于美国国家安全的出口都予以拒绝。”为了实现对社会主义国家的禁运和贸易限制,在美国主导下1949年成立“巴黎统筹委员会”(Coordinating Committee for Export to Communist Countries),制定有关商品与技术出口的规则和章程,其中制定的“国际安全清单”将“美国安全清单”1A中的144种物品列入禁运范围,直到1994年“巴黎统筹委员会”解体这种捆绑才得以缓和。其后,各种捆绑层出不穷。2017年中美贸易摩擦爆发以来更是甚嚣尘上,美国以经济安全受到威胁为理由,依据1988年《综合贸易与竞争法》等法律对中国启动“301调查”。其后,美国以国家安全法的名义严重遏制中国技术转移、科技交流、对外投资、对外贸易等。在2018年美国白宫贸易与生产制造政策办公室发布《中国的经济侵略如何威胁美国和世界的技术与知识产权》报告中,将中国的“经济侵略”概括为“保护中国国内市场不受进口和竞争的制约、扩大中国在全球市场的份额、保护和控制全球核心自然资源、主导传统制造业”等,对中国横加指责,提出“中国的经济侵略现在不仅威胁到美国的经济,而且对全球经济也构成威胁”[1]。美国2021年《战略竞争法案》进一步提出对抗中国“掠夺性的国际经济行为”。近年来,美国频频以国家安全为由,依据2019年《安全和可信通信网络法》、2021年《安全设备法》等国家经济安全法律将900多个中国实体和个人列入各种单边制裁清单。此外,以国家安全审查的名义大大降低中国在美国的投资审查通过率。统计数据显示,2017—2020年5月,美国外资投资委员会(CFIUS)审查过的中国投资通过率不足60%,而在奥巴马政府时期的通过率则高达95%[2]。在2022年乌克兰危机中,霸权国家法律的政治化趋势更是显性化。之所以出现这一现象,看似是国家安全法律实施的结果,实则是霸权国家运用法律的手段实现国家安全与政治捆绑的结果,旨在实现其贸易保护主义、抱团成营、科技封锁、金融制裁等目的,最终遏制中国等发展中国家。本质上都是将国家经济安全法律制度视为政治斗争的工具,并依据经济利益与其政治战略的契合关系来决定对经济安全法律的态度选择以及取舍。

关于这一研究,有学者提出了“越来越多西方发达经济体出现了保护主义和国家过度干预,并主要表现在产业保护政策的盛行、国家安全审查的滥用、国际经济合作与政策协调的政治化三个方面”[3]等观点,杰里·辛普森在《大国与法外国家:国际法律秩序中不平等的主权》一书中也阐述了相似的观点[4]。但是对于经济安全法律与政治捆绑尚未给予深刻阐释。本文从马克思主义政治经济学的视角研究霸权国家经济安全中法律与政治的关系,一方面通过阐释法律所固有的政治属性,为我国实现国家安全法治化提供有益借鉴;另一方面通过研究霸权国家经济安全法律的泛政治化,为我国有效抵制以国家安全法律之名行政治打击之实,维护我国对外贸易中的国家利益,平衡国家安全与经济发展的关系,构建符合人类命运共同体理念的国家安全战略等提供有益借鉴。本文的学术价值在于对百年未有之大变局下资本主义经济发展的新特点进行诠释和研判,同时对于我国国际政治经济学领域的跨学科研究提供一种新视角。

美国涉及国家经济安全的立法起步很早。1917年美国通过了《与敌贸易法》,规定在战时或国家紧急状态下总统可对外资企业进行控制甚至国有化,至此开启了美国对外资的安全监管制度[5]。关于总体国家安全,1947年《国家安全法》和2001年《爱国者法案》等作为“综合性系统法律”在美国国家安全法律体系中发挥着尤其重要的作用。美国至今已形成了体系化的经济安全法律制度,内容涉及知识产权、产品进口、数据主权和跨境流动、外国投资审查等经济领域。

(一)知识产权

在知识产权领域,技术出口管制及审查是重点。美国早在二战时期就开始实施技术出口管制,先后出台《出口管制法》《武器控制法》《原子能法》和《物资管制法》等法律对技术出口进行管制[6],尤其是知识产权对外转移转让审查方面,美国制度比较完备,由商务部、外资投资委员会对一般的技术及技术产品对外转移转让事项、涉及企业并购等因经营需要而发生的被动性知识产权转移等进行审查监管。美国2018年《外国投资风险审查现代化法案》进一步强化了外资投资委员会对涉及外国政府或技术的投资的审查权限。此外,美国1996年《经济间谍法》和美国的《统一商业秘密法(范本)》对于商业秘密的司法保护分别从民事诉讼和刑事诉讼两个层面加以规范。

(二)产品和服务进口

根据美国1962年《贸易扩展法》第232条款,商务部有权对进口产品是否威胁美国国家安全进行立案调查,并在立案之后向总统提交报告,总统决定是否对相关产品进口采取最终措施。在其后的1979年《贸易协定法》、1984年《贸易与关税法》和1988年《综合贸易与竞争法》中都做了进一步完善。2007年《外商投资与国家安全法案》对于涉及国家安全的领域进一步扩大了外资投资委员会的审查范围。对于信息基础设施的安全防护,美国2019年通过了《安全和可信通信网络法》,以保护美国的通信供应链免受来自外国供应商的安全威胁。美国2021年《安全设备法》要求联邦通信委员会通过新的规则,明确联邦通信委员会将不再审查或批准任何对国家安全构成威胁的设备或服务的授权申请。

(三)数据主权和跨境流动

美国2018年《澄清境外数据的合法使用法》(简称《云法案》)中明确了美国数据主权“领土范围”,将美国企业塑造成其在网络空间的“领土”。该法案为美国建立了跨境数据调取霸权,位于美国境外但被美国法院认为“与美国有足够联系且受美国管辖”的外国公司也适用于数据转交规定。美国2018年《外国投资风险审查现代化法案》严格限制外国企业收集美国公民数据,将外国人投资保存或收集美国公民敏感个人数据的公司纳入审查范围。如美国外资投资委员会在TikTok案中,提出TikTok有大量美国用户使用,由中国人作为控股股东“存在可能”将用户数据交给中国政府,从而危害美国国家安全的风险。再如,腾讯投资的包括Epic Games、Riot Games在内的游戏公司也受到美国国家安全审查,相关游戏公司已被要求提供有关涉及腾讯数据安全协议的信息。

(四)外国投资审查

早在一战时期,美国国会就以国家安全受到威胁的名义,以法律的形式禁止外资进入民航、内海航运和广播等领域。其后,颁布了涉及外资准入国家安全审查的系列法律,如美国1950年《国防生产法》、1976年《国际武器交易管理条例》、1977年《国际紧急经济权力法》、1979年《出口管理法》、1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》及实施细则——《外国人合并、收购和接管规定》以及反垄断法等。自21世纪以来,基于国家安全的外资审查进一步加强,如2007年《外国投资与国家安全法案》及实施细则中,对于国家安全审查标准和判断并购行为的“控制”标准做了重大调整:一是要求除考虑传统的国防安全以外,还要考虑有形或无形资产或系统对美国国家安全所造成的潜在影响;二是要考虑投资者所在国家政府与美国政府在多边反恐、防止扩散等方面政策的一致性。2018年《外国投资风险审查现代化法案》的出台,对于保护美国科技研发领域的知识和关键技术不会被其他国家借由收购或投资美国公司而轻易获取等方面做了进一步的规定。可以看出:从一战期间制定的《敌国贸易法》开始,至2018年《外国投资风险审查现代化法案》,美国根据经济发展的需要,经常适时地调整外资安全审查制度,其中较大的立法修改就有近10次。

(一)霸权国家经济安全法律的政治属性

国家经济安全法律之所以表现出政治属性,还源于国家安全自身的政治属性。所谓国家安全,是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,以及保障持续安全状态的能力[7]。可以看出,国家安全的终极目标指向国家政权、主权、统一、领土完整、人民福祉和经济社会发展等国家重大利益,其核心则是国家政权与主权为核心的政治稳定、政治独立这一政治利益。而这一切的政治利益,都依赖于经济基础,都是以国家经济利益的实现为物质根基,这就决定了维护国家安全的法律制度必然具有政治价值属性。

国家经济安全法律之所以表现出政治属性,是源于法律自身具有政治属性。《论法的精神》中指出:“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系;不论这些法律是组成政体的政治法规,或是维持政体的民事法规。”[8]法律作为上层建筑,属于一种政治现象。政治决定法律,法律为政治服务,世界上从来没有与政治“隔缘”的纯粹法律[9]。“每一种法治形态背后都有一套政治理论,每一种法治模式当中都有一种政治逻辑,每一条法治道路底下都有一种政治立场。”[10]国家安全法律也同样如此,其政治性主要体现在立法、司法和执法中。与此同时,也必须认识到法律的相对独立性,法律作为社会关系的规范,在国家机器内部扮演着力量制衡、政治行为规范的作用。其一经产生便具有了确定性、客观性、公正性。

经济安全法律制度与政治、意识形态等问题之间有千丝万缕的联系,使得很难轻易划定其界限。如新冠肺炎疫情的暴发使得公共卫生事件成为影响国家安全的重要因素,疫苗、药品成为关涉国家经济安全的重要知识产品。甚至在一些国家,气候、自然灾害和极端天气也成为了国家经济安全的直接领域。即使是一些纯粹的经济问题,有时也很难区分其是否属于关涉国家安全的政治问题或单纯的经济贸易纠纷。如在卡塔尔案(2)2017年6月5日,沙特阿拉伯、阿联酋、巴林等国以卡塔尔支持并资助恐怖组织为由与卡塔尔断交,并对其实施禁运和贸易封锁,包括封锁港口贸易、限制互联网等数字业务、关闭海上边界及禁飞卡塔尔航班等措施。2017年8月,卡塔尔针对沙特阿拉伯、巴林和阿联酋采取的贸易封锁措施向世界贸易组织提出申诉。就与贸易有关的知识产权方面,卡塔尔指出:巴林、沙特阿拉伯和阿联酋三国采取的措施具有经济隔离方面的胁迫性,企图对卡塔尔国民享有的知识产权进行干预,包括禁止或限制显示和访问卡塔尔国民持有版权和相关广播权的电视内容,使卡塔尔国民拥有的版权、商标和其他形式的知识产权的许可证持有人无法履行其在许可协议下的义务,使卡塔尔拥有版权、商标和其他形式的知识产权及其许可证持有人无法在上述3国境内使用这些知识产权,这些措施违反了《TRIPS协定》第3条《国民待遇原则》和第4条《最惠国待遇原则》。中,对于涉及知识产权的国家安全问题,各国持有不同观点,有的认为属于国家的政治问题,属于不能审查的问题,不属于《TRIPS协定》下的WTO争端解决机制的范畴;有的认为属于涉及知识产权的问题,可以通过多边审查机制解决,属于争端解决机制的范畴。

(二)霸权国家经济安全法律的泛政治化

在强调国家安全法律制度的政治属性的同时,也必须深刻认识到一个极端现象——国家安全法律的泛政治化。这里的泛是指泛滥、滥用,这里所称的泛化是指当某一反应与某种刺激形成条件联系后,这一反应也会与其他类似的刺激形成某种程度的条件联系,这一过程称为泛化[11]。法律的泛政治化是政治过分地渗透和控制了法律,或将政治因素的影响扩大到法律领域,将法律问题过分政治化或纯粹政治化,即使不是政治问题也被拔高到政治层次,使得法律沦为政治的工具,丧失了法律应该具有的正义精神,成为一种政治剥夺人民权利的工具和手段[12],成为一种霸权国家打压发展中国家的赤裸裸的政治工具。泛政治化使得国家安全这一看似明晰的法律概念出现模糊化和抽象化,再加之国家安全审查中的主观性特征,使得相对稳定的法定权利在与国家安全捆绑之后,表现出不确定性,似乎国家安全成为没有边界、没有休止的政治概念。如从1997年到2006年不到10年的时间里,美国就基于国家安全理由对90多个国家实施过贸易制裁,涉及2/3的WTO成员方[13]。

霸权国家经济安全法律的泛政治化,表现为实施主观性、选择性、双重标准、单方面强制等手段,借以实现其政治目的。

(一)以主观性安全审查实现政治目的

根据美国的《外国投资与国家安全审查法》《美国军需品清单》《美国出口管理条例》《美国商业管制清单》等规定,在外资投资委员会的国家安全审查中,审查三个方面:投资项目、国家安全的界限和投资者。

关于投资项目。美国外资投资委员会的国家安全审查包括两大部分:一是关键技术调查,要素具体包含关键技术行业、与外国政府间关系、主要生产者及其他要素;二是抵制以色列或不禁止恐怖组织调查,具体包含两国政府在反对恐怖主义等方面合作情况,是否抵制以色列等调查要素[14]。可以看出,对于其中涉及的恐怖组织,是以美国的恐怖组织名单为依据进行审查,这就极有可能将不符合美国利益的国际组织或政治组织纳入恐怖组织之列。事实上,这种可能已经得到了贸易实践的证实。20世纪70年代阿拉伯国家石油美元在美国投资增长,美国国会中有人认为存在政治动机,是对美国的威胁[15],加之1975年阿拉伯国家宣布对美国石油禁运,美国国会随即推动福特总统发布了“第11858号”行政令,成立美国外国投资委员会,专门负责监控以阿拉伯国家为主的外国投资对美国的影响。此外,因部分阿拉伯国家和以色列所发生的系列战争,美国将对阿拉伯地区的反恐及是否抵制以色列等也作为重要调查要素。可以说,这些法定化要素所显现的是与泛政治化的捆绑。

关于国家安全的界限。美国《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》中对“重要技术”“外国实体”“外国法人”“美国企业”“控制”“外国政府控制的交易”等术语给予了详细的定义,但对于“国家安全”这个更加关键的概念,却交由外国投资委员会自由裁量。美国《外国投资和国家安全法》第721条(f)款列举了十一项外国投资委员会和总统在决定受管辖交易是否存在国家安全风险时应当考虑的因素(3)这些因素包括:(1)交易对美国国防需求产能所造成的影响;(2)交易对满足国防需求的国内产业能力的潜在影响,包括人力资源、产品、技术、材料以及其它供给和服务;(3)外国人控制国内产业和商业活动对美国国家安全的潜在影响;(4)对与美国国家安全相关的技术领先地位的潜在影响;(5)对与美国国家安全相关的关键技术的潜在影响;(6)对美国能源、其它关键资源和物资的长期安全产生的潜在影响;(7)对与国家安全相关的美国关键基础设施的潜在影响,包括关键自然基础设施,例如主要的能源资产;(8)是否可能导致向支持恐怖主义、扩散导弹技术或生化武器的国家出售军用物资、设备或技术的潜在可能;(9)交易导致军事应用技术转运或转移的潜在可能,并考虑相关国家的出口管控制度;(10)交易是否可能导致外国政府、由外国政府控制或为外国政府行事的实体对美国企业有控制权;(11)相关外国国家对防扩散控制制度的遵守情况及协助美国反恐行动的情况。。除上述因素以外,第721条还允许外国投资委员会在决定交易是否对美国国家安全造成风险时,将任何委员会认为适当的因素纳入考虑之中。从上述的法律制度可以看出,对于国家安全的认定很多并非依据现实存在的客观事实,而是依据“潜在影响”“潜在可能”“可能”“主观意愿”等,之所以如此,是基于国家安全自身的客观性与国家安全审查的主观判断性。这就决定了国家安全审查无论其程序表现出怎样的客观性,都无法掩盖其审查标准、审查要素设定、审查结论的主观性。主观性审查的存在使得泛政治化成为可能。2021年12月,美国政府以构成对美国“国家安全风险”的名义,搅黄中国私募股权智路资本收购韩国企业美格纳半导体公司的计划,这即是主观性审查替代客观性标准的典型事例。美国对国家安全审查的任意夸大甚至迫使美国国际贸易法院法官凯利(Claire R.Kelly)发出了“花生酱,能影响美国国家安全吗”的质疑。

关于投资者。其审查既包括由法律规定的清单等客观要素,也包括由美国外资投资委员会确定的主观审查要素,如在“与外国政府间关系”要素中,重点审查“外国企业是否受外国政府或外国政府控制的公司支持”“投资是否为外国政府或外国政府控制的公司主导”。对于投资者的审查还包括:(1)外国投资者是否有威胁国家安全能力或主观意愿;(2)投资标的企业或其资产、技术、信息是否会被外国投资者控制、影响或获得,并产生削弱美国国家安全的可能或后果[16]。可以看出,投资项目相同的前提下,投资者的国别差异决定了国家安全的边界不同。这一要素很容易将中国所有的国有企业界定为受政府控制的企业,即使是民营企业,也很容易被界定为受政府支持的企业。所以,看似客观的有法律依据的投资审查,很容易陷入主观的商业竞争或意识形态斗争的窠臼。典型案例是2021年12月2日,美国证券交易委员会(SEC)出台的《外国公司问责法》实施细则,要求在美国证券交易所上市的中国公司必须披露其所有权结构和审计细节,即使信息是来自相关外国司法辖区。中国证监会将其视作“资本市场监管政治化”的体现。考察要素还不乏具有明显的泛政治化的因素,如通过对“特殊关注国家”(4)“特殊关注国家”指已表现或宣称某种通过收购某类关键技术或关键基础设施的战略计划,且其行为可能影响美国在国家安全相关领域的全球领导地位。因素的审查,美国堂而皇之地将自己的经济竞争对手或政治对手纳入其中,如在中美贸易摩擦爆发后将中国纳入了“特殊关注国家”的范围即是实证。这样做显然违反了2013年中美政府联合发布的《第五轮中美战略与经济对话联合成果清单》中曾对中国作出的承诺“外国投资委员会审查的考量内容仅限于国家安全,而不包括经济或其他美国国家政策”。基于此,美国国家安全审查一直被认为是披着法律外衣的政治性问题[17]。

事实上,审查的主观性不仅仅表现在具体国家安全审查的个案中,而且表现在霸权国家以有色眼镜对中国进行了先入为主的定性。如美国白宫贸易和制造政策办公室发布的《中国经济侵略如何威胁美国和世界的技术和知识产权》中,认为中国实施经济侵略的行为及政策表现为“中国主要通过国有企业来实施投资行为、中国政府利用国家财政资源鼓励投资的产业政策制度化、中国越来越多地将资金投向美国的高科技领域”。显然,这一“报告内容与事实不符,且报告整体都带有主观和战略性的视角,带有强烈的政治动机”[18]。美国早就将中国纳入了“最重要的战略竞争对手”的行列,自然在法律审查中认定中国必然是“危险的投资者”。

(二)以法律长臂管辖的方式打击竞争对手

霸权国家以国家安全的名义恣意运用法律长臂管辖,在经济活动中对竞争对手实施打击与制裁。如2019年5月2日起美国政府启动实施1996年通过的《古巴自由和民主声援法》(即《赫尔姆斯—伯顿法》)。依据这一法律,任何同古巴政府在1959年1月1日以后所“没收”的财产有牵连的外国公司和个人,都有向原先拥有这些财产的美国公民支付相应赔偿和利息的法律义务[19]。这一法律长臂管辖就是对美国的政治对手古巴进行经济制裁的法律支撑。美国在“欧共体案II”中,曾对GATT1994第21条第2款2项提出抗辩,认为《赫尔姆斯—伯顿法》不是贸易问题而是一个政治问题,关涉国家安全和外交政策,因此已经不在WTO的管辖范围。

这一做法由来已久,在一战中,美国就根据1917年《与敌对国家贸易法案》没收了所有敌对国国民的专利,并通过签发许可证将这些专利转让给本国工业生产者[20]。其后,美国也以意识形态和国家安全为借口,凭借二战后成立的限制成员国向社会主义国家出口战略物资和高精技术的“巴黎统筹委员会”,声讨东芝对苏联的出口对美国国家安全构成威胁。1982年美国政府以涉嫌窃取IBM的技术为借口,以产业间谍罪的名义逮捕日立及三菱员工。1987年美国通过东芝制裁法案,取消该公司一系列采购合同,并禁止东芝所有产品向美国出口2—5年,最终导致东芝这家曾经全球数一数二的芯片巨头将芯片业务出售给美国并购公司贝恩资本,退出芯片制造行业。2013年美国司法部门借由美国《海外反腐败法》,对法国阿尔斯通公司高管皮耶鲁齐设置了司法陷阱、经济陷阱和政治陷阱,美国借此收购法国阿尔斯通公司,并控制了法国电力的75%。2018年在美国的指使下加拿大拘押孟晚舟一案,也同样是以国家安全受到威胁为名,指控华为公司构成交易性欺诈等,以法律长臂管辖实现打击中国的目的。

当今,针对数据这一重要竞争要素,美国在国内建立了严密、完整、多层次的数据主权保障体系,采取允许境外数据自由流入,却限制国内数据流出的跨境数据流动政策体系。通过《云法案》,美国进一步确立了在全球数据流动中的法律管辖权。该法案通过适用“控制者原则”,打破“服务器标准”,允许调取不在美国境内的电信服务或远程计算机服务的数据;反之,其他国家要调取存储在美国的数据,则须通过美国“适格外国政府”审查,满足美国设定的人权、法治和数据自由流动标准。看似旨在维护美国国家安全,实则是以本国法律设定对他国数据的主权,并以此威胁他国安全。在扩充自我法律长臂管辖权的同时,以各种手段打压他国的保护制度。如美国针对《中华人民共和国网络安全法》中涉及关键信息基础设施的国家安全审查制度和数据出境安全评估制度,以“特别301报告”方式,指责中国这些制度导致了对美国知识产权人事实上的差别待遇,形成了市场准入壁垒[21],给美国带来了国家安全的威胁。

(三)以知识产权危及国家安全之名,实现其政治目的

面对以中国为代表的一些发展中国家在科技领域的崛起,美国等霸权国家将知识产权与国家安全实现捆绑,借此打击发展中国家。

一是美国在涉及国家安全问题时,出现了知识产权私权的公权化保护。如商业秘密,作为知识产权,本属于私权的范畴,但根据美国1996年《经济间谍法》,对于涉及商业秘密被侵犯的情形,美国联邦调查局代表国家进行执法,在案件侦查过程中,该法还授权联邦调查局和企业联合设置圈套搜集证据和诱捕,如采用“合作线民”“钓鱼执法”等方式。在进行诱捕时,无需提供真正的商业秘密,所以美国的企业也愿意通过联邦政府的公权力来处理私人企业之间的纠纷,借此打击自己的竞争对手。2012年,美国又颁布了《商业秘密盗窃澄清法》《外国经济间谍惩罚加重法》,进一步扩大其商业秘密保护的范围,加重经济间谍罪的惩罚力度[22]。而对于他人的商业秘密,则是恣意践踏。如2021年9月,美国商务部召开半导体高峰会,要求台积电、三星等半导体企业在45天内交出被视为商业机密的库存量、订单、销售纪录等数据,以提高芯片“供应链透明度”,否则将会采取惩罚措施。

二是在美国主导下将知识产权国际规则与国家安全相捆绑,借此实现本国利益的最大化。如在美国主导下的《TRIPS协定》中设定了国家安全例外条款,美国动辄将一些与贸易有关的知识产权争端纳入国家安全的范畴,纳入政治类的贸易纠纷解决机制。众所周知,政治解决的方式无外乎包括斡旋、调解等在内的磋商,是以国家实力为后盾的。这就使得霸权国家将知识产权与国家安全的捆绑很容易转入政治纠纷中,而不受制于现有的国际规则约束。基于此,《TRIPS协定》第73条在制定之初就曾被认为存在被发达国家滥用的可能[23],是发达国家为了向发展中国家封锁技术而设置的[24],是发达国家对发展中国家进行干涉的工具、经济侵略的机制和殖民主义的一个新变种[25]。再如,霸权国家借口著作权和相邻权的实施对于恐怖主义宣传的影响巨大,因此,以国家安全的名义而对相关国家权利人知识产权实施权利制约。更有甚者,以国家安全的名义赤裸裸压制他国的知识产权,如2021年3月1日美国人工智能国家安全委员会发布的《人工智能国家安全委员会最终报告》指责“中国大量的专利申请会产生大量的‘现有技术’储备,可能会进一步损害美国创新者的利益”[26],进而损害美国的国家安全。

(四)以所谓维护国家安全的国家司法行动计划,精准打击竞争对手

2017年12月公布的《美国国家安全战略》报告中,明确将中国定义为美国的“战略竞争者”,强调“将考虑对来自指定国家的外国科学、技术、数学和工程(STEM)学生实行限制”“以减少非传统情报收集人员的经济盗窃行为”。2018年秋季,美国司法部正式启动“中国行动计划”(China Initiative),要求94个地区司法部门每年至少提出1～2起针对中国的诉讼。截至2020年1月,美国司法部门已发起2000多项调查。美国国家司法行动计划看似以法律的名义,但实则不是以事实为依据,反而以政治为导向,大搞有罪推定,属于“先设定办案指标再查案”[27]。这一说法也得到了大量事实的证明。如华人教授胡安明被指控申请研究资金以参与美国国家航空航天局项目时隐瞒了与中国的关系而影响到美国的国家安全,2021年9月9日又被美国田纳西州联邦法院宣判无罪;陈刚一案经历了371天后,美国联邦检察官2022年1月撤销指控。这些案例并非个案,自2021年7月23日起,美国司法部因证据不足接连撤销5起华裔学者涉嫌“欺诈”、隐匿与军方关系的指控。而这些案件连同胡安明一案,都曾被列在美国司法部官网“中国行动计划”及与中国有关的起诉汇编信息栏目中[28]。由此也就不难看出,为什么会有如此之多所谓的间谍、窃密等罪名被强加于中国有关人士和机构。可以看出,“中国行动计划”是典型的将法律问题政治化,将司法部门沦为美国国际政治的工具;其实质是美国泛化国家安全概念对华进行遏制打压的工具。随着“中国行动计划”的失败,原声称打击偷窃知识产权或商业秘密的谍报活动,很快渗入到学术领域,调查的方向也变成了对学术合规性的审查。据2021年12月美国《麻省理工科技评论》中的不完全统计,“中国行动计划”涉及的77个案件中,88%的被告是华裔或华人,其中30%的案件所涉及的问题是科研诚信问题。这些问题大多数是指科研人员在各式各样的表格中未能完全披露与中国的关系或收入的来源,是故意隐瞒还是规则不明确造成的,一直存在很大的争议。

美国的司法行动计划不仅对中美关系造成严重冲击,也加剧了美国国内的种族歧视现象,对美国亚裔群体造成了严重伤害。美国20多个亚裔团体2021年8月19日联名致函拜登,提出美国司法部正在实施的“中国行动计划”,名义上旨在调查并起诉经济间谍和商业窃密行为,实际上却使亚裔移民特别是华裔科学家遭受种族歧视、监视和不当起诉,应予暂停。2021年9月177名斯坦福大学教职员工联名致函美国司法部并要求终止“中国行动计划”。基于其不合理性及各方压力,2022年2月,美国司法部被迫宣布终止该计划。

这种超越法律的司法行动计划,是基于美国的司法管辖权服从于政治,而非如其所标榜的司法独立。美国对外关系法中的政治问题原则和国家行为原则[29]为司法的政治化提供了法律依据和法律保障。同时也是霸权国家经济安全法律政治化的一个有力证明。所谓政治问题原则,是指当美国法院认为外交事务构成政治问题时,不能由法院审理,而应当尊重行政部门的声明或立场。所谓国家行为原则,是美国司法实践中对外关系法中的一个原则,即如果总统在某一特定案件中确定美国的外交政策利益需要适用国家行为原则,此时总统的决定对法院具有约束力。其核心反映了法院对国家政治的维护,是具有自我约束功能的司法限制原则;其实质上是将国家权力的司法行使完全移出法律领域转而进入政治领域,表现出将政治置于法律之上的态度。

当前,我国的国家安全法治化仍然处于跟跑阶段,既要以跟跑者的身份学习借鉴其他国家的合理制度和机制,也要防范和化解经济领域的安全风险,实现国家安全与经济发展的平衡,更要抵制霸权国家以国家安全名义泛政治化以及所带来的技术封锁和经济遏制,最终建构具有中国特色的国家安全法治体系,实现人类命运共同体理念引领下的国际经济治理体系。

(一)处理好国家经济安全法律与政治之间的关系

一方面反对将国家安全法律问题泛政治化。法律问题泛政治化,是将一个纯法律问题或法律个案有意地放在政治现实的环境下处理,强行加上政治的色彩和政治的影响,使得所谓政治正确性成为解决问题的首要考虑因素,导致问题的解决偏向极端主义、个人主义和非法治主义的误区,最终使问题的解决偏离了法律的轨道。“在阶级斗争范式之下,法学研究过分注重法律的政治性(法律的政治要素、政治基础、政治功能等),而忽视法律的公理性(法律中的正义、平等、自由、道德价值等),由此导致法学泛政治化。”[30]这一误区是将法律完全作为政治权力进行统治的工具,忽视了法律对于权力的独立与对立关系[31]。早在2019年中美元首举行会晤时,习近平总书记就指出,中美经贸关系本质是互利双赢。因此,要反对把中美经贸问题政治化、科技问题政治化,更要反对将经贸法律作为泛政治化的工具。同时,要高度警惕西方以人权和良政为幌子,把维护政治安全和政权安全作为推动经济贸易等各领域安全工作的出发点,并以法律的长臂管辖等手段加以保障。

另一方面反对将法律与政治完全割裂,过分强调法律的独立性和自主性,而否认法律的政治属性或认为法律超越政治。这一误区认为法律能够完全独立于政治,法律制度的完善可以完全脱离政治,并将法律作为制约政治权力的对立面。显然,法律不可能完全是独立、中立、客观的。马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中揭示了法与社会政治关系的特质,提出法与政治是有机统一的,政治决定法的属性、结构和功能;法规定且保障政治价值、体制及机制运行;二者统一于社会政治过程。习近平总书记以马克思主义政治家、思想家、战略家的深刻洞察力和理论创造力形成了完备的法治思想,多次强调要正确处理政治和法治的关系,要加强国家安全等重要领域立法、要提升涉外执法司法效能,坚决维护国家主权、安全、发展利益[32]。只有正确处理政治与法治的关系,才能有效发挥法律在维护国家安全、促进经济社会发展中的重要保障作用。

(二)确立系统化、综合性、动态性、有重点的国家经济安全法律制度

关于系统化。经济领域与国家安全的连接点众多,涉及领域包括但不限于:反垄断、反不正当竞争、技术转移、核心供应链、外国投资、外国产品及服务购买、版权出口、境外版权保护、数据安全、网络安全、反恐怖主义、个人信息保护、商业秘密、人才流动、学术交流、国际教育、大使馆设置等。可以看出,涉及领域广泛而全面,使得经济领域的国家安全有必要形成一张细密的网络。近些年,我国已经开始关注国家安全领域的制度体系建构,形成了包括《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标纲要》《国家安全法》《出口管制法》《反外国制裁法》《外商投资法》《对外贸易法》《数据安全法》等在内的经济安全法律体系;此外,还制定了《外商投资安全审查办法》《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《知识产权对外转让有关工作办法(试行)》《关于依法从严打击证券违法活动的意见》等法规体系。但与此同时,还必须意识到,我国的制度体系还有待完善、制度位阶还有待提高、制度内容还有待细化。

关于综合性。这是体现在宏观层面与微观层面的综合治理。其中宏观治理结构上应建立一个既有权制定和执行国家经济安全政策,又能支持和整合国家经济战略的机构或跨机构实体。在微观治理机制上,需要体现涉及经济安全审查机制的综合性。如关于外商投资安全审查的机构,根据我国现行的《外商投资安全审查办法》,其工作机制办公室设在国家发展和改革委员会,由国家发展和改革委员会、商务部牵头,承担外商投资安全审查的日常工作。作为一个机构,其成员仍有待扩充,还应将国家安全部、财政部、司法部、自然资源部、国防部、工业和能源部、科学技术部等机构纳入其中,实现其多部门协同性。

关于动态性。经济安全与政治的关联性,要求实现经济安全制度的动态性,通过制度的及时修订跟进政治实践的需求。例如,2017年初,中国企业曾试图收购拥有关键芯片生产技术的美国加利福尼亚州破产企业Atop。尽管美国Atop的产品属于美国认定的对“国防系统和军事力量有关键意义的技术”,但依照美国原有法律,此类收购并不在美国外国投资委员会的管辖权范围之内,而无法对此类交易进行国家安全审查。基于这一现实需求,美国2018年《外国投资风险审查现代化法案》将收购破产企业和不良债务交易也纳入了审查的范围之内,及时弥补了法律制度的漏洞。这一案例启示我们:我国的法律制度也需及时调整修订,通过动态化认定,不断满足政治实践对经济安全法律制度的需求。动态性还表现在配套清单的动态完善,如针对“关键技术”这一概念,既要概括性界定,也要建立关键技术清单制度,且每半年一次加以更新和补充,将“新兴技术”尽快纳入其中。动态性还表现在根据需要适时调整国家安全的门槛,如针对逆全球化下霸权国家所实施的贸易保护主义,我国也应收紧国家安全政策,大幅下调需经国家安全审查的门槛以保护国家利益。再如,需要将国别作为重要因素纳入国家安全审查要素体系以实现对等性对待。当然,实现动态性的法律保障的同时,必须坚决反对将国家经济安全法律制度泛政治化。

关于有重点。在经济安全中,重点关注知识产权领域的国家安全,正如习近平总书记所强调的“知识产权保护工作关系国家安全,只有严格保护知识产权,才能有效保护我国自主研发的关键核心技术、防范化解重大风险”“知识产权对外转让要坚持总体国家安全观。”[33]当前,除了重点关注具有紧迫性的科技资源、涉及“卡脖子”难题的重要知识产权外,还要重点关注我国传统资源的安全,如传统文化安全、传统中医药安全、传统生物资源安全等,整理形成我国的优势资源清单,加强知识产权保护;同时确立我国具有劣势的领域清单,采用知识产权制度加以倾斜保护。

(三)处理好国家安全与经济发展之间的平衡关系

实现经济发展和安全治理静态与动态的结合。其中,关于静态治理和保护,需要做好经济安全的分级分类,分类的目的在于规范化关联,分级的目的在于安全防护。关于动态治理和保护,不同级别的经济活动在不同的活动场域中,安全级别不同,所采取的安全防护的手段和措施也就不同。适应动态治理的需求,建立经济活动预警体系,确立经济贸易的重点国家和地区、重点行业、重点技术、重点人员、重点产品等的预警机制。

实现经济贸易的开放与国家安全的统一。经济只有开放才能体现其价值和意义,但是在开放中,安全是其前提和基础,因此,需要实现安全开放。如在知识产权对外转让中,对于知识产权的安全级别进行严格把控,守牢知识产权对外转让中的国家安全底线,严格按照动态治理和全周期治理的思路把控知识产权对外转让、外资引进、数据流动、网络空间中的安全,将知识产权安全意识延伸到各个领域。在国际知识产权制度建设上,秉承人类命运共同体理念,主张平衡有效、开放包容、互利共赢,将知识产权作为促进共同发展的工具,而非利益掠夺的武器[34]。将国家之间潜在的敌意逆转为善意,从而在人类命运共同体理念下更加一体化地高效配置资源,在新的均衡安全点上,实现更高水平的有安全保障的发展成果产出[35]。总之,我们将坚定不移贯彻总体国家安全观,在实现经济贸易开放和国家安全之间统一的进程中,不断完善自身经济安全法律制度,完善参与全球经济安全治理机制,为全球安全与和平贡献中国方案。

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