生物安全犯罪的刑法规制——兼论附属刑法立法模式选择

徐 前

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

随着现代生物技术的蓬勃发展以及风险社会的加速形成，生物安全已成为影响人类生存的重要议题，生物安全风险也已逐渐转化为现实的生物安全问题，世界各国纷纷将生物安全上升至国家安全的战略高度，制定并颁布了抵御生物安全风险和规制生物安全犯罪的各项法律和政策措施。①如日本于2019年发布的《生物战略2019——面向国际共鸣的系统性方案〈国家生物防御战略〉》，美国于2018年发布的有关防御生物危险的系统方案《国家生物防御战略》，英国于2018年发布的《国家生物安全战略》以及德国的《基因工程法》、英国的《遗传修饰生物体有意释放法》、法国的《关于控制使用和传播遗传修饰生物体法》、澳大利亚制定并颁行的《检验检疫法》、《2000年基因技术法等》。习近平总书记指出：“要从保护人民健康、保障国家安全、维护国家长治久安的高度，把生物安全纳入国家安全体系。”[1]“备豫不虞，为国常道。”生物安全作为国家安全的重要组成部分，生物安全立法则是保障生物安全的重要手段，为此，我国立法机关制定了一系列法律法规和规章制度②这些法律法规主要包括：《动物防疫法》《传染病防治法》《野生动物保护法》《进出境动植物检疫法》《国境卫生检疫法》《森林法》《草原法》《畜牧法》《农业法》《渔业法》《食品安全法》《药品管理法》《基因技术法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《森林法实施条例》《动植物检疫条例》《人类遗传资源管理条例》《自然保护区条例》《野生植物保护条例》《农业转基因生物安全管理条例》《植物检疫条例》《濒危野生动植物进出口管理条例》《家畜家禽防疫条例》《种畜禽管理条例》《基因工程安全管理办法》《人类辅助生殖技术管理办法》等。以保障生物安全。但在刑法规制方面，由于我国传统刑法并未将生物安全犯罪作为明确的处罚对象，这种明显滞后于现代生物技术发展的刑事立法严重阻碍了对生物安全犯罪的打击。①如“基因编辑婴儿案”揭示出刑法应对生物技术风险的规范不足，为维护罪刑法定原则，将非法利用现代生物技术引发的风险以“非法行医罪”定罪处罚无异于“削足适履”。刑法在应对生物安全犯罪上的立法缺失、体系性不足以及刑法与生物安全法衔接不畅、附属刑法虚置化等问题，成为完善生物安全立法和有效规制生物安全犯罪无法回避的重要问题。

（一）新兴保护法益：生物安全

1.生物安全法益的提出与刑法保护

在以往的社会治理中，生物安全鲜少受到社会关注，只有在探讨环境、卫生、动植物、食品、药品等具体内容时才被适当论及，因而在法律体系中并不具有独立的法益地位。但随着生物技术风险和生物安全犯罪日趋白热化，作为关乎人类生存发展和生命健康的生物安全问题，逐渐受到理论界和实务界高度重视和讨论。法益即法所保护的利益，法益必须与法相关联。[2]4某种利益尽管能够满足主体的需要，但当它不受法保护时，无论如何也不能称之为法益。[3]179《生物安全法》的出台，将生物安全这种社会利益上升为法益，使得生物安全法益在社会法治体系中获得了事实上的认可和独立的法益地位。

刑法上的法益即刑法对某种利益进行确认并加以保护。刑法的目的和任务是保护法益。生物安全是值得刑法保护且具有刑法意义的重要法益。有学者指出，刑法在对生物安全保护和规制生物安全犯罪方面之所以存在诸多漏洞，一个重要原因就在于未将生物安全视为独立法益。[4]一方面，生物安全作为重要的社会法益，理应在法律规范体系中存在刑法规制空间。另一方面，刑法的最后手段性地位决定了将具有引发巨大生物安全风险的行为纳入刑法规制范畴，是刑法积极参与社会治理、实现其作为社会保障法功能的应有之义。强化生物安全的刑法保护，将具有严重社会危害性及威胁人类生命健康的生物安全犯罪施以刑事制裁，是应对当前日趋严峻的生物安全风险、完善生物安全法律规范体系的必由之路。

2.生物安全法益的基本内容与法益本质

尽管生物安全作为刑法值得保护的新兴法益已成为学界共识，但在法益的具体内容上存在不同的观点。有学者认为，法益既然是法所保护的人的利益，生物安全法益的基本内容至少应与人的利益的相关联，回溯到人的利益上才是适格的刑法法益。[5]另有学者主张“动植物安全”也属于生物安全法益的内容之一。[6]笔者认为，既然“法都是为了人而存在的”，法益作为法所保护的个人及全体利益，对生物安全法益的理解也应以人的利益为中心进行把握。换言之，生物安全法益的享有主体理应是人民群众；
在客体指向上，人的生命安全和身体健康是生物安全法益的基本内容；
而生物安全中的“生物”如动植物，则应理解为危险源中的相关组成要素或影响因子，既非生物安全法益的享有主体，也不是生物安全法益的基本内容。

从本质上讲，生物安全法益所要保护的是不特定多数人或者说全人类的生命健康安全，因而属于集体法益。集体法益的特殊性即法益内容的抽象性、信息传递的稀薄化易导致其失去本身的意义和功能，极端情况下还可能脱离社会现实，从而被任意解释。[7]因此，在以刑法规制生物安全犯罪时，必须使集体法益具有相对精确的内容，从而为生物安全刑法保护体系的构建提供较为明确的参考。《生物安全法》列举式地详细规定了八类主要社会领域的生物安全风险活动②分别是：（一）防控重大新发突发传染病、动植物疫情；
（二）生物技术研究、开发与应用；
（三）病原微生物实验室生物安全管理；
（四）人类遗传资源与生物资源安全管理；
（五）防范外来物种入侵与保护生物多样性；
（六）应对微生物耐药；
（七）防范生物恐怖袭击与防御生物武器威胁；
（八）其他与生物安全相关的活动。，可以说，这一关于生物安全外延划分的前置法规范为作为“保障法”的刑法实现对生物安全的保护提供了重要的实定法依据。基于法秩序统一原理，笔者认为，刑法意义上生物安全法益的具体内容可以归纳为公共卫生安全、实验室生物安全、生物技术安全、人类遗传资源安全、生物多样性安全等，这就分别对应了生物安全法中关于生物安全的外延划分类型。

（二）生物安全犯罪的刑法规制策略

生物安全作为一种新兴保护法益，生物安全风险的不确定性、人为性以及严重社会危害性[8]决定了无论是作为前置性法律规范的《生物安全法》，还是居于保障法地位的刑法，都必须建立起系统化的法律保护机制。在对生物安全犯罪进行刑法规制时，刑法既要考虑到其自身的特殊性，又要兼顾与其他部门法的协调性，秉持积极性、预防性以及非刑罚处罚优先的规制策略。

1.刑法积极干预策略

阿图尔·考夫曼教授曾言，我们正生活在一个完全不同于物理领域科技革命的一种全新的、或许还是极不寻常的、其后果完全无法估量的生物科技革命时代。[9]323生物技术的不确定性以及滥用、谬用生物技术所引发的生物安全风险、生物安全犯罪的客观形势要求“刑法应主动扩张以强化公众安全感，应积极干预以实现刑罚积极的一般预防目的”。[10]全球风险社会的加速形成孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。生物安全风险的暴发带来的灾难性后果需要刑法积极介入以及时强化供给，通过严密刑事法网增强刑法积极参与社会治理功能。为此，在涉及生物安全犯罪领域，刑法不应再执着于对实害结果的确定，不宜采用传统刑法中以主要处罚实害犯的模式来限制对生物安全领域的刑事立法，犯罪化应成为当前我国刑事立法的规范特征，也应成为未来我国刑事政策的价值取向。[11]在积极刑法观的驱动下，在从严治理的刑事政策指导下，通过增设必要的轻罪来提供足够的裁判支撑、消除司法困惑[12]，以实现对生物安全犯罪的的有效惩治，是当前风险社会下刑法积极介入生物安全犯罪领域的应有形式。

实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化。《刑法修正案（十一）》对生物安全领域相关犯罪的立法调整，顺应了刑法积极应对生物安全风险的现实趋势：一是新增了三个犯罪，填补了刑法规制漏洞；
二是修改了三个旧罪的构成要件，扩大了刑法处罚范围；
三是设置了相应的情节犯以实现刑法的灵活应对，避免陷入“行为一经实施即构成犯罪”的刑法窠臼。①《刑法修正案（十一）》第三十八条、第三十九条和第四十三条新增了三个有关生物安全的犯罪；
第三十七条、第四十条和第四十一条修改了相关旧有罪名的构成要件；
其中第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十三条都设置了“情节严重”的要件。刑法通过积极增设新罪、修改旧罪、增加情节犯以及修改构成要件的方式将滥用、谬用生物技术、非法处置外来物种、危害人类遗传资源安全的行为犯罪化，这些内容的新增和修订严密了生物安全犯罪的刑事法网，体现了刑法应对生物安全风险的积极规制策略。[13]

2.刑法预防性干预策略

“预防原则”在现代刑法中的贯彻、传统刑法对生物安全法益的规制不足以及生物安全法益超前保护的必要性决定了刑法在进行积极干预的同时，也需要提供预防性保护措施，以规制生物安全风险、实现生物安全法益保护的早期化。

首先，风险预防原则作为对与后现代性密切相关的技术性风险和制度性风险的回应，可以有效应对生物安全领域风险。生物安全风险的不确定性、盖然性以及可能引发的全球性灾难，使得风险预防原则和谨慎发展原则成为规制生物安全风险的必由法治之路。随着“预防性”思想由理念上升为指导原则，“预防刑法在我国已由碎片化条款转变为类型化立法”。[14]相较于建立在传统法治国基础上的古典刑法，以预防原则为立法基础的预防刑法，强调对社会风险的关注，着眼于对潜在的法益侵害危险的防范，因而可以为生物安全风险这一后现代社会的典型风险提供预防性强化规制。

其次，传统刑法对生物安全法益保护不足。以处罚实害犯为原则、处罚危险犯为例外传统刑法，只在行为造成法益侵害结果或者具有法益侵害危险时才予以规制，这对于现代生物安全风险而言，不仅严重滞后于犯罪行为的发展，而且也难以阻止危害结果的发生。故传统刑法在应对生物安全风险方面略显失色。主要表现为：其一，传统刑法无法为基因科技犯罪这类严重侵害社会伦理秩序的行为提供保护；
其二，传统刑法强调法益保护的现实化，而不注重对未来法益的保护；
其三，传统因果关系理论无法解释先于法益侵害的因果流程但又与法益侵害结果之间具有密切联系的危险行为[15]；
其四，以追究个人责任为原则的传统追责机制导致风险社会下集体责任的缺失。迟来的正义非正义，无效的预防非预防，传统刑法固有的局限性无法为生物安全提供有效保护。

最后，生物安全法益作为重大集体法益需要刑法提供超前保护。一方面，鉴于传统刑法应对生物安全风险的迟滞化，在强化重大集体法益保护手段上的穷尽化，预防刑法将刑事制裁措施前移至风险现实化之前，通过处罚发生在前行为时段的间接危险犯、超越实害结果认定行为不法的抽象危险犯，为生物安全法益提供超前保护，以增强生物安全刑法规制的有效性。[5]30另一方面，基于预防性立法的角度，生物安全风险在演变成现实的损害后，所带来的“伤害倍增”后果极具严重性与不可逆性，针对生物安全领域所存在的这种“滑坡效应”[16]，刑法应提前设置禁止性或命令性规范，以保障生物安全和人类未来福祉。

3.非刑罚处罚优先的谦抑策略

刑法是一种不得已的恶。用之不当，则矫枉过正，适得其反；
用之得当，则多相受益，造福社会。刑法无论是积极干预还是预防性干预，其本质都是刑事治理手段的扩张，因此，“对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也”。[17]VII-IX我们现阶段的刑法立法既应当是积极的，也应当是谨慎的。在强化生物安全的刑法保护时，应当遵循谨慎发展原则，秉持刑法的谦抑性，实现对生物安全法益的理性保护。

谦抑性原则的旨趣在于确立刑事立法及犯罪认定在社会控制手段中的“二次法”地位，以限制刑事权力的扩张，将刑法置于法益保护的最后防线。[18]换言之，应将非刑罚处罚措施放在优先地位，只有当一次法不能抑制犯罪结果的发生，不能实现对法益的有效保护时，才能动用刑罚。因此，在严密刑事法网的同时，应充分斟酌刑事立法和刑罚处罚的必要性，保持刑法的谦抑姿态。就生物安全犯罪而言，由于许多危害生物安全的行为大都缺乏刑事立法经验，且法律效果也无先例可循，故应强调刑事手段在生物安全犯罪治理中的审慎介入；
此外，在刑事责任设置上，应谨慎处理好行为的可罚性、需罚性以及与刑罚程度之间的关系，秉持刑法的谦抑性原则，避免因刑事制裁手段过于严苛而阻碍生物技术的进步。[19]

（一）生物安全犯罪的刑法规范体系

在我国现行刑法典中，有关生物安全犯罪的具体罪名散见于刑法分则体系的各个章节中，已初步形成了以传染病病原体犯罪，野生动植物犯罪，物种遗传资源犯罪，生物技术滥用、谬用犯罪，农业、食品、环境安全犯罪，进出口检验检疫犯罪，渎职犯罪等为基础的外围框架，又通过对这些领域罪名、罪状的设置构建起了经纬交融、纵横交错的生物安全刑法规范保障体系。（具体刑法规范详见下表）

表1：生物安全犯罪刑法规范条文

可以看出，当前我国对于应对生物安全风险的立法十分重视，立法者也早已认识到生物安全刑法保护的必要性，并通过一次次修法以条文化的形式加以落实。《刑法修正案（十一）》既是针对生物安全犯罪的预防性立法，也是防范生物安全风险回应型立法，其关于非法处置外来入侵物种、危害人类遗传资源、滥用生物技术等相关立法规定，是将对“与法益危殆化有关行为的规制提前至危险现实化之前的阶段”，是一种面向未来的刑事立法，反映出立法者对于完善生物安全刑法保护的重视和努力，为打击生物安全犯罪提供了有力的刑法保障。

但尽管如此，我国在实现生物安全刑法保护的体系性和周延性上仍然有很长的路要走。从系统论的角度来看，生物安全法益内涵的丰富性以及生物安全犯罪行为的复杂性决定了刑法应对生物安全风险的整体性和系统性，体系性的缺失将导致刑法无法为生物安全提供周延保护。从我国现有刑法规定来看，有关生物安全犯罪的刑法条文极为分散，相关罪名、罪状及法定刑的设置散见于危害公共安全罪、生产销售伪劣商品罪、走私罪、危害公共卫生罪、破坏环境资源保护罪、渎职罪等若干章节中，尚未形成集中统一的罪刑规范体系。然而，随着生物安全问题的日趋严重，这种体系性缺失的立法状态将会极大地削弱刑法应对生物安全风险的规制力度。理由在于，同作为惩治生物安全犯罪的刑法罪名，将其分散于刑法典的各个“角落”，既不利于发挥刑法各条文之间的逻辑关联性，也妨碍了公众对相关领域法条文的理解；
同时，这无疑也对司法实务者的素质和能力提出了空前的挑战，使其无法统筹对法律条文的应用和对立法原意的践行。

（二）刑法典规范供给不足

生物安全法益的具体内涵会随着生物技术的不断发展以及生物资源的不断开发而日益丰富。刑法作为生物安全的保障法，其“二次法”的地位决定了刑法应对生物安全风险的被动性。尽管通过刑法修正案的形式及时回应了司法实践中存在的各类生物安全突出问题，但我国刑法仍然面临着规范供给不足、现有罪名难以兜底涵盖全部生物安全风险的窘境。

1.刑法横向应对生物安全风险范围不足

在涉及生物安全保护面上，现行《刑法》仍然存在疏漏，并未提供严密的刑法保护范围。（1）人类遗传资源安全。虽然《刑法》第三百三十四条之一规定了非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资料材料罪，对人类遗传资源进行了保护，但其所列罪状仅限于“采集”“走私”两类；
事实上，侵犯人类遗传资源的行为远不止于此，非法“保藏”、“买卖”的行为同样对公众健康或社会公共利益造成了危害，但并未纳入刑法规制范围。此外，关于我国畜禽类动物遗传资源流失的问题，刑法缺乏相应的防范。（2）物种资源安全。《刑法修正案（十一）》第四十一条在原条文（《刑法》第三百四十一条）基础上新增了第三款，将除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”之外的其他陆生野生动物纳入刑法规制范围，拓宽了刑法保护对象。但《刑法》第一百五十一条第二款中关于走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的行为对象仍然保持不变，缺乏对其他陆生野生动物及其制品的规范保护。（3）生物恐怖。危害公共安全罪中关于“传染病病原体犯罪”刑法设置了若干罪名，且规制范围较为广泛（如第一百一十四条、第一百一十五条、第一百二十五条、第一百二十七条等），但一些危险性较高的生物材料如含有传染病病原体的血清、细胞以及其他生物恐怖剂①从生物学的角度，可以将生物恐怖剂分为细菌、病毒、毒素、真菌、立克次氏体、衣原体六大类。[20]等，并未纳入规制范围。此外，《刑法》第一百三十条关于非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪中，其携带对象也并不包括传染病病原体或生物恐怖剂等相关生物材料。（4）实验室生物安全。《刑法》第三百三十一条规定了专门针对实验室生物安全保护的传染病菌种、毒种扩散罪，但该罪名的规制主体仅限于具备相关资质的人员，即专门“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员”。事实上，不具备特定身份的人也可能实施相关违法行为，造成传染病菌种、毒种的扩散，然而并未将其纳入规制范围。此外，在犯罪主体的设定上，该罪名缺乏对单位犯罪的规制。

2.刑法纵向介入生物安全风险的强度不够

《刑法修正案（十一）》作为一部积极回应社会关切问题的刑事立法，整部修正案可谓是积极预防性刑法观的立法践行。但是，在生物安全立法领域，相较于刑法处罚范围的横向扩张，刑法在纵向保护的强度上略显不足，呈现出对生物安全法益保护滞后的现象。例如：《刑法》第三百三十条在关于妨害传染病防治罪的罪状表述上要求“引起甲类传染病……或者有传播严重危险的”，这一构成要件要素的设立无疑延迟了对该罪打击的及时性。又如：《刑法》第三百三十六条之一在对非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的设置上属于“情节犯”，这同样削弱了对该罪的惩治力度，理由在于，其作为严重危害社会及颠覆伦理秩序的犯罪，该行为应当一经实施即入罪，而无需再对其危险程度进行判断。再如：《刑法》第三百四十一条第三款非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，该罪以间接危险犯的形式入罪，试图从源头上对造成重大公共卫生安全风险的行为进行防范和控制①具体参考全国人大常委会法工委刑法室：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）〉的说明》。，具有其正当性。但是，“以食用为目的”的罪状表述减损了该罪的规制效能。传染病病原体的传播、扩散及变异具有其客观性，病毒通过动物宿主传染到人身上，除了通过食源性传播使得人兽共患病外，经呼吸道传播以及经其他媒介传播也同样可以达到此目的。故刑法在禁止食用除珍贵、濒危野生动物和“三有野生动物”以外的陆生野生动物的同时，也应当禁止以其他目的的接触、猎捕活动。因此，笔者认为，“以食用为目的”的要素限制不利于实现刑法保护生物安全的目的，故应当在该条中删除“以食用为目的”的表述。

3.缺乏涉单位犯罪的刑法规制

自1997年《刑法》确立了单位法人在我国刑事立法中的主体地位，单位犯罪同自然人犯罪一道共同成为我国刑法规制的对象。在生物安全犯罪领域，单位作为犯罪主体实施危害生物安全的行为是客观存在的，因而也应当受到刑罚处罚。但纵观我国刑法立法，目前并不存在由单位实施的危害生物安全行为的相关立法条款。这就导致对于单位实施的非法利用基因编辑技术、危害人类遗传资源等生物安全犯罪行为只能处罚自然人，而不能处罚单位。

然而，生物安全领域的涉单位犯罪不容忽视。事实上，公司或科研机构完全可以成为实施危害生物安全行为的犯罪主体。2018年，国务院科技部对阿斯利康、厦门艾德生物、昆皓睿诚、药明康德、华大基因以及复旦大学附属华山医院这6家公司和科研机构实施的非法采集、收集、买卖我国人类遗传资源或将我国人类遗传资源出口、转移出境的行为给予了行政处罚，并在其官方网站上公布了相应的行政处罚决定书。②参见科技部行政处罚决定书国科罚[2018]1号（2018-07-12）、国科罚[2018]2号（2018-07-12）、国科罚[2018]3号（2018-07-31）、国科罚[2016]1号（2016-10-21）、国科罚[2015]1号（2015-09-07）以及国科罚[2015]2号（2015-09-07）。其中，华山医院和华大基因未经许可就中国人类遗传资源问题与英国牛津大学开展合作研究，并将部分我国人类遗传资源资料通过互联网传递出镜。③此外，苏州药明康德公司未经许可将5165份人类遗传资源（人血清）作为犬血浆违规出境；
昆皓睿诚未经许可接受阿斯利康投资（中国）有限公司567管样本并保藏；
厦门艾德未经许可续收阿斯利康投资（中国）有限公司30管样本，拟用于试剂或研发相关活动；
阿斯利康未经许可将已获批项目的剩余样本转运厦门艾德生物医药科技股份有限公司和昆皓睿诚医药研发（北京）有限公司，开展超出审批范围的科研活动。[21]尽管非法采集、收集、买卖人类遗传资源或将其出口、转移出境的行为只能由自然人实施，但实施违法行为的决意则可能由单位或科研机构集体决定或者由单位负责人集体讨论、授权或批准实施。因此，笔者认为，从维护生物安全的角度出发，理应将单位作为生物安全犯罪的主体，纳入刑法规制范围。理由在于：首先，从刑罚的角度来看，单位成员往往服从于单位集体决策的意志，在一定程度上受到单位意志的影响与支配，若仅处罚自然人而不处罚单位，既难以实现刑法制裁犯罪的目的，也有失公平与公正；
其次，从预防犯罪的角度来看，增加对单位的刑罚处罚，有助于形成对单位的威慑力，促使单位内部相互约束与监督，从而实现对犯罪的预防；
最后，行政处罚并不必然否定刑事处罚的必要性，刑事制裁在某种程度上所具有的道德谴责意义[22]，犯罪标签所表达出来的象征意义、实际意义，是行政处罚所不具备的。

可见，刑法典虽然对传染病防控、生物技术滥用、物种资源和人类遗传资源保护等生物安全行为做了相应规定，但这些罪名、罪状的设置并不能覆盖所有危害生物安全行为的类型，刑法在应对生物安全风险方面仍然存在规制上的漏洞。

（三）刑法与生物安全法衔接不畅

1.生物安全法的立法定位及体系功能

《生物安全法》作为防范生物安全风险、对各类生物安全和生物技术进行管理规制的宏观性法律，无论是立法位阶还是调整范围上都在生物安全法律法规体系中起到统领性作用。在与刑法规范的关系上，生物安全法是刑法规制生物安全犯罪的法律基础，生物安全犯罪的成立均以违反生物安全行政法律规范为前提。因此，应将《生物安全法》界定为国家保护生物安全的基本法，在立法位阶上属于国家法律。[23]此外，从生物安全法的规制内容来看，其涵盖范围较为广泛，包括基本原则、实体制度、程序设定、生物安全管理体制以及法律责任等，为我国生物安全管理提供了一套一般性法律条款。

可以说，生物安全法规定内容的宽泛性及基本法体系定位的确立，为生物安全犯罪的刑法规制划定了规制范围，奠定了规制基调。首先，生物安全法为生物安全犯罪刑法条款中部分空白罪状的适用提供了前置性规定。其次，生物安全法中某些规范性概念术语的厘定为刑法立法划定犯罪圈提供了基础和依据。刑法及其修正案在进行生物安全犯罪的立法时，有关“重大新发突发传染病”“病原微生物”“人类遗传资源”“外来物种”“生物恐怖”等概念界定，有赖于生物安全法的规定。最后，生物安全法作为刑法的前置法，其行政处置程序是认定某些犯罪成立的前置程序。[24]

2.刑行衔接问题突出

法律体系中的诸多条款（尤其是不同部门法之间），其条文间关系并非只是简单的并列，而是存在以多种方式的相互指涉。[25]144《生物安全法》在其“法律责任”一章规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一指涉条款，其前置法性质决定了生物安全犯罪的刑事责任承担以行为具有行政违法性为前提。但由于刑法与行政法在法律体系中具有不同的地位，立法主体、立法目的以及立法时间的不同极易导致在规制生物安全犯罪的问题上存在矛盾与冲突。

具体而言，刑法与行政法在规范衔接上存在失调的情况主要包括以下几种：（1）衔接范围明显错位。如《野生动物保护法》第二条规定了对野生动物的保护范围，即“国家重点保护动物”及“三有价值动物”，①“国家重点保护动物”及“三有价值动物”是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。换言之，除这两类动物外，其他陆生野生动物则不在保护之列。而《刑法》第三百四十一条第三款则规定本罪的保护对象包括除珍贵、濒危野生动物和“三有价值动物”之外的陆生野生动物。根据对法定犯的定罪应遵循“前置法定性、刑事法定量”的原理，即以行为违反行政法的相关规定为前提，显然，该类犯罪的刑事处罚范围实际大于行政处罚范围，因而存在行刑衔接上的错位。再如，《森林法》第七十六条、第七十八条分别对盗伐、滥伐林木以及对明知是盗伐、滥伐的林木进行收购、加工、运输的行为规定了相应的行政处罚，但并没有关于“情节严重或构成犯罪的，应当承担刑事责任”的规定，从而未与《刑法》第三百四十五条盗伐、滥伐林木罪以及非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪实现有效的衔接，从而存在保护范围上的不一致。（2）定罪标准存在冲突。《进出境动植物检疫法》第六十二条规定了以结果的发生作为追究刑事责任的依据：“有下列违法行为之一的，依法追究刑事责任……（一）引起重大动植物疫情的”；
而《刑法》第三百三十二条、第三百三十七条则分别规定了“或者有传播严重危险的”“或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”，即以危险的发生作为追究刑事责任的依据。换言之，前者处罚结果犯，后者处罚危险犯；
这使仅造成法益侵害危险而不具有实害结果的同一种违法行为，不能通过一部行政法规同时解决行政责任和刑事责任，其中刑事责任的承担必须通过刑法解决，这种定罪标准上的冲突将导致罪行处罚轻重的倒置。（3）罪名衔接存在缺失。《人类辅助生殖技术管理办法》规定了禁止医疗机构或医务人员以任何形式实施的代孕行为以及擅自选择胚胎性别的行为，“构成犯罪的，则适用刑法处罚”。但我国《刑法》中并不存在直接与之相对应的罪名，这种罪名衔接上的“真空”使得需要适用该条款以追究刑事责任时，司法机关不得不从卷帙浩繁的刑法规范及相关司法解释中“寻找”相对应的条款，以求“对号入座”。

可见，在生物安全领域，生物安全犯罪的刑法规制存在着体系化缺失、刑法规范供给不足以及行刑衔接不畅等突出问题。其根本解决之道在于，从立法模式的策略选择上着手，在生物安全法律规范体系下，建立起系统化的刑法规制子系统，从而实现行政法与刑法之间的互动衔接。

（一）刑法法典化及其功能反思

1.法典化趋势下的生物安全犯罪附属刑法虚置化

1997年刑法典的颁布标志着以刑法典、单行刑法和附属刑法为“三足鼎立”的立法模式的终结，立法机关在进行1997年《刑法》的修法时将此前制定的所有单行刑法法规逐一编入刑法典，同时放弃附属刑法的立法模式。尽管其后偶有个别单行刑法的制定， 但立法机关基本采用刑法修正案的形式对刑法典进行修改、补充和完善，强行将本应由单行刑法或附属刑法规制的内容纳入刑法典，并由此形成单一法典化的刑法立法模式。

伴随着单一法典化趋势的形成，附属刑法的虚置化问题严重，并逐渐丧失其独立的体系地位。全国人大常委会于2009年公布并实施的《关于修改部分法律的决定》，将所有行政法规范中有关刑事责任的条款，如“依照刑法第XXX条的规定处罚”修改为“构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚”或者“情节严重的，依法追究刑事责任”等概括性条款，这使得附属刑法规范失去了其仅有的指引性功能，不再具有实质性内容，从而沦为宣示性的罪刑规范。当前，就生物安全风险的法律规制而言，行政法规制可谓是前置性的、主要的规制手段，刑法相关规范功能的发挥以及罪名罪状的设置都有赖于前置法的设定。然而，在生物安全领域的行政法律规范体系中，相关附属刑法规范基本都采取宣示性的立法模式，如《野生动物保护法》第四章法律责任部分第四十二条至第五十五条将刑事责任的条款表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；
《基因工程安全管理办法》第二十七、第二十八条规定了有关情节严重的刑事责任条款，其表述方式同上；
《动物防疫法》第八十四条、《国境卫生检疫法》第二十二条条、第二十三条、《野生植物保护条例》第二十七条、第二十八条等许多生物安全保护的行政法规都采取此类宣示性的附属刑法规范进行立法。但对于哪些行政违法行为应当定罪处罚、构成何种罪名、构成要件如何以及刑事责任如何分配等都没有明确的规定。在行政法律规范体系中居于“领头羊”地位的《生物安全法》也同样沿用了附属刑法规范虚置化的立法模式，这种缺乏明确刑事“指引”的立法在很大程度上将削弱其打击生物安全犯罪应有的威慑力，行政及刑事司法机关在具体实践中也都将因虚置化的附属刑法条款而面临“找法”的现实难题。

2.刑法法典化应对生物安全犯罪的滞后性

社会结构的多元化日益暴露出单一法典化立法模式的弊端。生物安全犯罪作为典型的法定犯，犯罪的成立均以违反行政法规范为前提，犯罪的界限也将随着社会的变迁和行政法律规范的调整而变动不居。[26]93当大量的生物安全犯罪出现在刑法典中，不仅导致刑法典的“肥大化”症状，而且极易引起法律规范之间的冲突与矛盾。一方面，相对于刑法典而言，行政法具有较大的易变性，当出现新的生物安全犯罪，立法机关仅对行政法做了修改而未修改刑法典时，将会使得某些并不违反行政法或者仅具有轻微行政违法性的行为反而因具有刑事违法性而被定罪处罚。另一方面，由于附属刑法的虚置化，相关生物安全犯罪的罪状及法定刑并未直接规定在行政法律规范中，当新的违法行为出现而导致行政法修改后，需要及时处罚的犯罪行为或因刑法保护的迟滞化而到不到及时规制。如“基因编辑婴儿”案所揭示出的就是刑法应对现代生物安全风险的迟滞和捉襟见肘。对于非法利用生物技术所带来的现代性、系统性风险，单一法典化的立法模式使得在该案中为维护刑法的罪刑法定，只能以“非法行医罪”来调和新的社会风险与刑法规范供给不足、立法滞后之间的紧张关系，这既不利于打击生物安全犯罪，同时也遏制了刑法功能的发挥。

鉴于刑法典单轨模式的立法弊端，近年来，刑法学界涌现出一种“解法典化”的思想浪潮，即打破单一法典化的立法模式，主张构建以刑法典为中心，单行刑法、附属刑法并存的多元立法模式。[27]有学者指出，虽然确实需要改变目前刑法集中立法的现状，但采取分散立法的方式并不一定要求刑法典、单行刑法和附属刑法三者鼎足而立，因为这可能会使刑法典与特别刑法之间存在罪名上的交叉竞合，从而增加司法适用的难度。[38]但笔者认为，前述观点无疑思忖过多，采取分散立法的模式并不意味着特别刑法与刑法典“平起平坐”，而是仍然强调刑法典的权威性和主体性地位。在生物安全领域，伴随着对生物安全风险规制的体系化、专门化以及生物安全法对刑法规范的冲击，当行为对超出刑法涵盖范围之外的新型法益造成了侵犯，则不宜采用刑法修正案的形式，而应当通过附属刑法予以规制。换言之，应积极肯定附属刑法规范对规制生物安全风险的作用和效能，构建系统化的生物安全犯罪法律责任体系和制裁体系，以实现防控生物安全风险之目的。

（二）立法模式选择：生物安全犯罪应采取附属刑法立法模式

1.附属刑法之实质化功能

关于在生物安全犯罪的刑事立法上是否需要采取附属刑法的立法模式，对此有学者指出，在涉及特定领域的法定犯或行政犯的范畴内，我国可以尝试采用附属刑法的模式增设新罪或修改旧罪；
如网络安全、生物安全及生态环境保护等领域。也有学者指出，附属刑法所具有维护刑法典稳定、实现刑法与其他部门法之间的规范衔接、弥补刑法典正当性之不足等功能，使得我国在未来的刑事立法中可以大胆采用附属刑法的模式实现对社会的有效治理。[29]

具体而言，在生物安全领域，生物安全犯罪之附属刑法立法模式所具有的实质化功能主要表现在以下方面：第一，维护刑法典的稳定性。生物安全风险所具有的突发性及不可预测性，通过附属刑法予以规制是适应现代社会惩治生物安全犯罪的需要。若坚持单一法典化立法，将导致刑法典的频繁变动与修改，使得其稳定性和权威性丧失。第二，弥补刑法典体系性、规制性不足问题。伴随着刑法典的“肥大化”和扩张趋势，以及生物安全领域需要增设较多的新罪以规制生物安全风险，现行刑法典已基本难以找到可适用空间；
即便存在，但由于新旧罪名零星分散在刑法分则的各个章节，各条文之间的逻辑关联性丧失，从而导致刑法典的体系化不足。这不仅为公众理解刑法条文带来了障碍，也对司法工作人员的工作提出了空前挑战。因此，通过附属刑法这种前置性行为规则的制定，将所有涉及生物安全的犯罪行为集中于一部法律中，不仅可以弥补单一刑法典规制的不足，同时也可以充分发挥附属刑法规范的补充性、协调性作用，从而实现对生物安全的风险预防和法律保护。第三，防止司法解释的立法化。我国的司法解释可以说是一种“准立法”的活动，即除了对法律文本进行技术性阐释外，还包括创制性阐释，有违司法解释的本质与功能。就生物安全犯罪而言，为实现立法的灵活性与适应性，与其通过司法解释创制法律造成对刑法规范文本的架空，不如直接通过附属刑法的模式予以规制。第四，附属刑法具有强于刑法典的专业技术性和体系性。在技术性、新兴性强的领域内，立法机关应直接在附属刑法中规定相应的罪状及法定刑，以便于司法机关直接适用，从而实现附属刑法规范所具有的指引性功能。

但需要指出的是，附属刑法虚置化所造成的司法机关在适用法律时需要“找法”的现实难题阻碍了附属刑法规范实质功能的发挥，这种宣示性的附属刑法条款已不再适应刑法规制生物安全风险的现实需要，其所采用的概括性、非明确指引性的刑事责任设置方式是导致行刑衔接不畅、定罪标准冲突、行政责任与刑事责任不协调问题的重要原因。因此，在通过附属刑法对生物安全风险进行规制时，应当废除其当前所采用的宣示性的立法模式，将附属刑法规范由虚置化转为实质化，由惩罚实害犯转变为控制危险犯，以充分发挥附属刑法的作用与功能，实现对生物安全犯罪的全链条多元化治理。

2.生物安全犯罪之附属刑法立法模式

典型的附属刑法，是指在行政法规范中设置独立的罪刑条款，即明确规定相关法定犯的构成要件及法定刑，这已为许多国家所采用。[30]具体而言，在生物安全犯罪附属刑法规范的构建上，应采用指引性规定为主、创制性规定为辅的特别刑法立法模式，建立起系统性、全面性的生物安全法律规范体系。

首先，以指引性为主的立法模式是指对于刑法典已经明文规定的犯罪行为，在附属刑法中规定相关刑事责任条款时，无需单独设置罪状及法定刑，而是采用指引性规定“依照刑法第XXX条定罪处罚”。这种在附属刑法中直接设置与刑法典规范相对称的结构体系，引出其所要依据的刑法条文，既确保了法律文本的简洁性，同时也实现了附属刑法与刑法典之间的规范衔接。然而，在我国现行行政法律规范体系中，虽然几乎所有的附属刑法规范都采用宣示性的立法模式，但在2020年出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中使用了“指引性”的立法方式，即将哄抬物价、制假售假、暴力伤医、失职渎职等9种抗击疫情防控措施和破坏野生动物资源的违法行为类型按照严重程度不同分别给予行政处罚和刑事处罚，对于其中应当受到刑事处罚的犯罪行为，则明确规定了相应的成立要件和规制罪名。这就为《妨害传染病防治法》中附属刑法规范的完善提供了参考。相较于以往概括性、宣示性的立法方式，这种指引性的立法模式将散见于刑法典及其他法律规范中的同一领域条文进行归纳整合，使司法机关摆脱“找法”困境，可以直接根据附属刑法规定准确适用或援引刑法典条文；
同时也有利于增强公民对不同违法程度行为及相关法律责任的了解，提高其守法意识和守法能力。

其次，以创制性规定为辅是指在附属刑法有关刑事责任的条款中单独规定某一犯罪的罪名、罪状及法定刑。这一立法方式通常只适用于某一特定领域犯罪在刑法典中缺乏相关规定的情况。然而，需要强调的是，在附属刑法中设立新的刑事责任条款时，首先，应当注意该条文与刑法典以及其他行政法律规范条文之间的关系，以免发生法条间的冲突和竞合。其次，这一创制性的立法模式仍要遵循刑事立法的基本原则，即只有当行为具有严重社会危害性，且无法通过行政处罚达到相应的规制效果时才能启用。前述“基因编辑婴儿案”中，“蹩脚”地适用不适宜的罪名及罪刑规范揭示出刑法在规制生物安全犯罪方面的漏洞。但随着生物安全内涵的日益丰富，规制生物安全风险的法律规范也需要不断调整以与之相适；
在附属刑法中通过“创制性”立法模式设立相关罪名及法定刑以应对不断变化的生物安全犯罪，既极大地维护了刑法典的稳定与权威，也实现了对法定犯的有效规制。

总之，维护生物安全离不开刑法保障，基于单一刑法典立法模式的弊端，采用附属刑法规制生物安全犯罪时应以指引性规定为主，以创制性规定为辅，以实现法律规范的指引功能和规制功能。一方面，在指引性的立法条款中，将需用刑罚处罚的生物安全犯罪通过明示列举的方式予以具体规定；
在罪名及法定刑的适用上应以刑法典既有罪名及量刑档次为依据。另一方面，在创制性的立法条款中，生物安全作为一种新型安全类型，在采用附属刑法规范进行规制时，其罪名设立、罪状表述以及构成要件的类型化、具体化等在不违反罪刑法定原则的基础上，还应注意厘清与刑法典及其他法律条款之间的关系；
在具体构成要件的设定上，可以通过设立抽象危险犯、间接危险犯以及帮助行为正犯化的方式体现附属刑法对生物安全的特别保护，并实现法益保护的早期化、超前化。

随着生物安全风险的日益现实化，生物安全已成为国家安全的重要组成部分，生物安全法益也成为一种值得保护的新兴法益。刑法作为最严厉的社会治理手段，应积极主动介入生物安全风险领域，以保障国家及社会公众利益。然而，当前我国单一法典化的立法体系由于对内导致刑法典完整性受到冲击，对外导致行刑衔接不畅，无法促进多元化社会治理目标的实现。因而应将刑事和行政法律手段相结合，并充分发挥附属刑法实质化之功能，即在附属刑法中设置独立具体的罪名、罪状及法定刑条款，以弥补现行刑法典对生物安全保护之不足，促进生物安全法律规范保护体系的内外联动和体系协调。

猜你喜欢刑法典安全法法益焦点二：刑法立法模式的选择民主与法制(2021年37期)2021-11-12《道路交通安全法》修改公开征求意见商用汽车(2021年4期)2021-10-17犯罪故意的比较考察——基于中国、德国、日本三国刑法典的研究中财法律评论(2018年0期)2018-12-06侵犯公民个人信息罪之法益研究刑法论丛(2018年3期)2018-10-10刑法立法向法益保护原则的体系性回归刑法论丛(2018年2期)2018-10-10论侵犯公民个人信息罪的法益刑法论丛(2018年1期)2018-02-16论刑法中的法益保护原则法制博览(2018年26期)2018-01-22我国刑法典的轻罪化改造路径探究法制博览(2017年1期)2017-02-14刑事立法模式的新选择商(2016年29期)2016-10-29中华人民共和国食品安全法（续）新疆农垦科技(2015年11期)2015-09-08