监管体系的解析与完善:旅游监管组织条款的规范分析

宋河兵

（西南大学 法学院,重庆 北碚 400715）

为贯彻落实党的领导方针,大力推进国家治理体系和治理能力现代化已成为一项重大战略任务。良好的治理体系能够推动行业优质发展,行业治理体系作为构成国家治理体系的重要元素应当被投入更多关注。旅游行业已经成为国民经济的战略性支柱产业。改革开放以来,我国旅游行业在诸多因素的耦合之下高速发展,到2019年我国旅游行业总收入达6.63万亿元,国内旅游人数已达60.06 亿人次,出国旅游的人数高达15463 万人次。新冠疫情给高速发展的旅游行业按下了“暂停键”,在新冠疫情的影响下,人流物流受到严格限制,给旅游行业带来前所未有的冲击。分析疫情之下旅游行业面临的困境与挑战,摸清疫情下旅游行业的发展路径,探寻疫情之后的行业复兴之路是当前重中之重。为了旅游行业能够可持续、健康的发展,旅游行业治理体系和治理能力现代化的推进刻不容缓,我国旅游治理体系的反思和完善成为现阶段面临的难题。旅游行业治理体系包括旅游监管部门、旅游协会和社会大众的外部治理体系和行业组织内部的治理体系,本文从旅游行业外部治理体系中的行业监管入手,对旅游监管组织条款加以分析,认为在协同监管的理念下对监管机构的建制和治理上予以规制实有必要,建构新型、完备的监管体系,为优质高效的监管提供法律保障。打破不同部门间行权的壁垒,形成监管合力,切实做到各个监管部门之间分工明确精诚合作,［1］提高旅游监管部门应对旅游突发事件的能力,保障旅游行业能够持续健康的发展,为统筹推进疫情防控和经济社会发展提供重要支撑。

旅游现如今已经是生活标准提高的重要指标,是人民对美好生活和精神文化需求的映射,为了满足人们对旅游行业的新期待,所以需要尊重旅游市场的发展规律,完善旅游市场的监管形式,实现旅游治理体系和治理能力的现代化。旅游监管其目的是为了维护旅游市场秩序,规范旅游经营者的经营行为,保护旅游者的合法权益。旅游监管组织条款是指政府相关职能部门针对旅游行业引发的相关社会问题监管在依法制定、执行和发展相关事项的规范标准的限制下,就其机构设置、职能配备、人员管理、责任保障等机构建制和治理事项配备相应的法律规范。此类条款是旅游行业所涉监管下完善旅游行业监管体系来提升相关社会治理活动法治化水平的必要规范指引,同样是“在该微观领域印证反思行政组织法所涉行政权配置、公务员管理理论的基本制度载体”。［2］

40 年来,我国的旅游行业发展迅猛,旅游市场规模大幅增长,已经处于世界第一。但是在我国旅游行业飞速发展的背后暴露出旅游市场秩序混乱,监管体系不完善等问题。例如,云南某地发生的旅游执法者对旅游投诉者进行辱骂,旅游者面对不作为的执法人员缺乏有效的救济手段；
“零负团费”是旅游行业的主要问题之一,导游们为了利益与其他旅游服务提供者勾结,强迫旅游者去购买购物商店出售质量差价格高的商品,否则提供低质量服务,甚至辱骂旅游者。现实中旅游行业监管人员面对该类问题显得有心无力,黑心的旅游服务提供者利用法律的缺失,相关部门监管不严的漏洞,影响旅游行业的和谐性。旅游市场表现的症状折射出旅游监管组织条款的设定欠妥,旅游监管机构治理条款的缺陷导致相应的监管手段落后,无法对行业的不合理行为进行规制,监管人员的配置不专业导致执法效率低下等一系列问题成为旅游行业发展的绊脚石。

《旅游法》出台前,我国旅游主管部门想要对相关不合理行为进行处罚缺乏法律依据,行政效率不高；
［3］有观点认为在我国的旅游行业监管中,执法体系性不强,理念模式欠妥,执法旅游行业需要建立完善的法律体系,提升相关执法主体层级,将职责明确化,还需要淘汰过去的执法方式,对旅游执法模式进行创新；
［4］还有观点认为我国的旅游行业监管实施层面存在问题,从旅游监管的视角出发,认为现有的旅游监管体制不顺,“部门间缺乏信息及政策沟通平台,权限分散化又不可避免地带来政出多门、相互推诿的局面,最终在缺乏全局整体利益考量的情况下政策制定、职能履行呈现碎片化征象”,［5］导致管理效益差。所以《旅游法》应将重点放在旅游监管体系上,明确旅游行业监管部门间的综合协调机制和旅游行业监管规范,实现对旅游行业的有效治理。

旅游监管是保证旅游品质的有力支撑,更是保障和促进旅游行业持续健康发展的关键因素。国家的立法活动反应了国家基本价值观。《旅游法》于2013 年成功颁布实施,对我国旅游行政治理体系的完善有重要作用,为我国旅游行业的综合监管确立了基本的制度基础。我国行政将逐步由传统的“管制—命令”模式向新型的“分担—协同”模式的转型。［6］“协同”不仅仅是简单的合作与协调,而是更高层次的延伸,是“集体行动”。［7］政府跨部门协同治理是对综合监管的具象化,目的是让不同监管部门在处理现实问题时做到办事同标准、人员高素质,来增强旅游监管机构的治理能力,让法律真正做到满足社会需要。国家提出建立以旅游主管部门牵头与其他旅游监管部门协助的联合执法机制,期望让旅游行业监管部门间相互配合,形成工作合力。可是收效甚微,原因在于旅游监管所涉部门的工作重心不同,会影响监管人员在行权过程中的积极性,难以形成真正意义上的协同监管,并且其综合执法机构缺乏行政主体资格,各监管部门所涉人员缺乏相应的任职保障机制,所以在当下建立协同监管机制和人员管理保障机制确有必要。

本文通过规范分析的方法,通过在“描述—经验、逻辑—分析和规范—实践”［8］的维度内,对旅游监管相关规范性法律文件进行归纳分析,基于“权威必须是开放的和参与性的”原则,从旅游监管机构建制条款和机构治理条款的规范设定入手,实现构建旅游监管部门协同行政、监管人员任职保障和管理规范体系,期待达到促进旅游业持续健康发展的道德性追求。

旅游监管组织条款主要由旅游监管机构建制条款和旅游监管机构治理条款构成。在“权威必须是开放的和参与性的”原则指引下,对现有的监管机构建制条款和监管机构治理条款进行分析,对旅游行业现有监管组织条款的不足之处加以评判,来检验旅游监管组织条款的规范设定。

（一）旅游监管机构建制条款的规范评判

旅游监管机构建制条款主要涉及相关监管机构的机构设置与职权配备事项。在“权威必须是开放的”原则下,基于“鼓励跨部门协同和权力需要明确透明”的方式对照并反思现有旅游监管的机构设置与职权配备两个方面的相关规范设定。通过鼓励监管机构之间互相协商来达成合意,并期盼所涉相对人通过批评的方式来融入权威的形成过程,增强决策的可接受性。

1.旅游监管机构缺失应有的部门协同规范设定

现有旅游监管机构设置规范确立了旅游主管部门的主要监管地位,以及确立旅游行业中相关部门如市场监督管理、交通等执法部门的协同监管职责。从主导监管的视角来看:《旅游法》第84 条中明确“旅游主管部门”的监督管理职责。从协同监管的角度来看,2016 年《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》（后文简称《通知》）提出,旅游工作部际联席会议下设综合监管小组,由旅游主管部门牵头各部门协作对旅游市场形成综合监管,在现有的旅游市场监管机制上加以创新,加强各监管部门在执法行权过程中的沟通交流,完善综合监管的相关工作机制,提升综合监管的效率；
2018 年《国务院办公厅关于促进全域旅游发展的指导意见》（后文简称《意见》）再次提出加强旅游综合执法,建立健全旅游部门与其他监管部门的联合执法机制,实现部门联动,形成监管合力。

《通知》提出由旅游主管部门牵头各部门配合的方式负责旅游市场的综合监管工作明确了主导监管部门和协同监管部门的基本架构,但是各监管部门间如何协同监管并无相应的法律规范予以规制。事实上不同监管部门根据“功能主义”［9］行使职权,职权行使重点不同,《旅游法》第83 条明确了有关部门应该在职责范围内对旅游市场实施监督管理职责,未能在“鼓励部门协同”要素下确立完善的部门协同规范,让部门协同停留在表面,会出现“因边界清晰、职能明确与实践中公共事务需要跨部门处置的情形形成相互龃龉的格局”。［10］对于旅游的协同监管而言,需要让部门间信息政策做到互联互通,形成管理合力,破除部门之间因传统管理模式带来的制度壁垒。实际上的部门协同监管往往体现在“上级组织或上级领导下的等级制纵向协同”,［11］难以实现部门间的横向协同监管。设立跨部门性质的协同监管机构有其现实意义,旨在实现“政府部门间和部门内建立整合的信息交流和汇报系统,实现各方信息共享”。［12］旅游行业各环节监管所涉协同部门的职权事项、协商范围,都应该在具体的监管部门协同形式规范、协同内容规范中予以厘清,让协同监管实现制度化、规范化。

2.旅游监管职权配备缺失必要的职权互动规范设定

现有旅游监管职权配备规范通过列举式和概括式并用的方式确定了旅游主管部门和相关协同监管部门的职责权限。从主导监管视角来看:《旅游法》第85 条对旅游主管部门的职责权限进行概括式的说明,旅游主管部门有权对旅游服务提供者的相关经营行为、服务行为等事项实施监督检查；
《通知》指出由旅游主管部门为主负责对旅游市场的监管工作,涉及到维护旅游市场秩序、监督管理旅游服务提供者的服务质量、保障旅游消费者和经营者的合法权益,对旅游主管部门所涉监管责任予以原则性的概括,明确了旅游部门的基本职权；
《在线旅游经营服务管理暂行规定》概括式的介绍了在线旅游经营者在提供服务过程中不诚信经营、侵害旅游者评价权、滥用技术手段设置不公平交易条件等违法违规经营行为都属于旅游主管部门的监管事项。从协同监管视角来看:《通知》中旅游市场综合监管责任清单对旅游监管所涉部门采用列举式的说明,合理划分各部门权限,对旅游协同监管所涉部门的职责权限进行一个概括式的说明,确定了相关协同部门的基本职权。

对于现有的综合监管责任清单,虽然对旅游主管部门与协同监管部门的主要职责权限予以明确,但是并未改变现有的“以部门利益为前提的分而治之的立法监管格局”,［13］未能实现旅游主导部门与协调监管部门系统的全面整合,缺乏对部门间协同监管的职责权限予以“具象化”［14］方案。在“权力需要明确与透明”要素指引下实现“一个权力持有者组织内部运行的机关内控制”,［15］在旅游监管中涉及到的职责权力事项应当做到明确公开,期待实现对公权力的有效监督。旅游监管所涉各个环节下协同部门的职责权限事项,信息公开事项,都应当在职权清单规范和权责信息公开规范予以厘清,实现监管职权行使的制度化、规范化。

（二）旅游监管机构治理条款的规范评判

旅游监管机构治理条款主要由旅游监管机构的人员管理与责任保障事项构成。在“权威必须是参与性的”原则下,用“任职专业化和合理性监督”的手段来检验旅游监管人员管理与内部制裁相关规范设定。强调通过说理沟通及合理性监督的方式,完善监管机构的内部治理秩序以实现权威的巩固。

1.旅游监管人员管理缺失应有的任职保障规范设定

现有旅游监管人员管理规范对监管原则、监管方式和执法程序等事项有了明确规定。例如,《旅游法》第84 条确立了旅游主管部门需要依法实行监管职责,不得从事行业相关活动的监管原则,第88 条“对不属于本部门职责范围的事项,应当及时书面通知并移交有关部门查处”的方式对旅游监管不同部门间的内部监管方式予以明确。

基于任职专业化要素指引,旅游监管所涉事项需要规制的范围较广,而现有的监管条款缺乏对旅游监管人员的任职资格和在职培训等任职保障事项的相关规范。虽然《公务员法》对公务人员的任职资格、考核标准、在职培训等予以规制,不过相关规范采用概括式的方式,并未对所涉旅游监管的任职人员设定具体化的任职保障规范。旅游监管涉及旅游局、公安局、交通运输局、工商行政管理局、质量技术监督局等多个部门,旅游监管人员在履行其监管职责过程中,难以避免的会需要复合化的知识应对复杂的现实状况,才能实现人性化执法沟通。任职保障规范的缺失会影响旅游监管人员的执法素质,使履职能力成为实现部门间协同监管的挚肘。为了保障旅游监管中所涉人员的履职能力,应当对旅游监管中所涉事项所需专业知识与实务技能予以明确,确定在职培训的具体方式和内容,实现遴选化职业准入与监管能力指标化评价。旅游监管人员任职保障所需专业知识与实务技能都应当在旅游监管人员任职资格规范和在职培训规范中予以厘清,实现监管人员任职的规范化、制度化。

2.旅游监管内部制裁缺失必要的框架性规范设定

现有旅游监管内部制裁规范对监管人员的违法行为所涉责任类型予以明确规定。例如:《旅游法》第108 条明确了监管人员承担行政责任所涉具体行为,第109 条对监管人员责任形式予以明确；
《旅游行政许可办法》第46 条和《旅游行政处罚办法》第81 条对监管人员行使行政权力中所涉违法、犯罪的具体行为进行概括式的表述。

旅游监管内部制裁规范中关于监管人员的责任形式以及归责行为有了较为明确的划分,不过针对旅游监管人员而言其内部制裁中所涉规范更多是模糊的说明,缺乏具体规定。该类规范往往将归责行为笼统的归纳为“滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守”三类行为,目前“适用时没有明确的责任形式作为依据的笼统责任条款”；
［16］针对责任形式而言仅仅以“依法给予行政处分；
构成犯罪的,依法追究刑事责任”作为内部制裁的条款。在该类规范笼统式的指引下会导致执法者自由裁量权的扩张,忽略被处罚人的参与感,让旅游监管内部制裁缺规范乏合理性监督的要素。为了实现内部制裁规范的框架性,应当将旅游监管内部制裁规范中所涉责任形式和归责行为采取列举式的说明,将责任认定标准、责任事项在框架化的制裁规范下予以厘清,实现对监管部门权威的巩固。

在“权威必须是开放的”原则下探讨旅游监管机构建制条款的规范设定,基于规范与实践的维度内,基于前文评判的结果,追求旅游监管机构设置、职权配备规范设定契合于提升监管机构监管能力要求的可能完善路径。

（一）“鼓励跨部门协同”要素指引下确立旅游监管部门协同规范

旅游监管部门协同规范是旅游监管部门在跨部门协同处事中所涉不同部门的职责事项予以规制的法律规范,要实现旅游监管部门协同规范的建制需要从形式规范和内容规范出发考量。

1.跨部门协同下的形式规范

跨部门协同的形式规范是对旅游监管部门的不同部门协同处事模式予以规制的法律规范。在现有的“属地管理、部门联动”的基本原则下设定地方政府旅游监管联席会议,由政府牵头召集文化和旅游、公安、工商、交通运输、质检等相关部门参加；
在旅游联席会议下设地方旅游市场综合监管工作小组作为常设机构,确立当地旅游主管部门的主要监管地位和其他部门的协同监管职责。确立旅游监管联席会议每月固定时间召开,旅游市场综合监管工作小组内部根据旅游主管部门决定是否需要召开临时会议。

旅游监管联席会议和旅游市场综合监管工作小组是各部门基于“功能主义”的原则下,“建立协同执法领导机构和信息共享机构”。［17］对于个案处理时打破传统行政模式下的部门间壁垒,实现信息互通,“一站式”处理相关事项,提高监管效率。

2.跨部门协同下的内容规范

跨部门协同的内容规范是对旅游监管部门的不同部门协同处事的决策执行事项予以规制的法律规范。为了不让旅游监管联席会议的设立流于形式,需要在实质上予以规制,做到“定职能、定人员”。旅游监管的执行机构是参与旅游联席会议的各职能部门,对于各部门的具体监管事项按照各自职责明确规定；
旅游市场综合监管工作小组应当确定各协同部门参与该小组的具体人员,在小组中参事议事做到平等协商,互相帮助以便于解决各种纠纷。

（二）“权力需要明确与透明”要素指引下确立旅游监管职权互动规范

旅游监管职权互动规范是在有效监管的原则之下,对旅游各个环节中所涉及监管部门的职权事项与信息公开事项予以规制的法律规范,要实现旅游监管职权互动规范的建制可从职权清单规范和权责信息公开规范两个方面着手。

1.职权清单规范

职权清单规范是对旅游监管部门的职权和行使职权的具体方式予以规制的法律规范,职权清单可以使监管部门权力受到限制,方便公民参与和监督。职权清单应当明确旅游监管部门的执法主体、权力范围、法律依据、执法流程等事项。《国务院办公厅关于加强旅游市场综合监管的通知》对旅游市场综合监管制定了责任清单,明确了旅游监管有关的十二个部门职责权限。旅游市场综合监管工作小组内部职权清单维持监管部门原有的职权,形成一个关于旅游监管方面的行权集合体,实现对旅游行业“一站式”综合监管。

执法流程大致可以分为:第一步,由旅游主管部门汇总各类问题并进行实质性审核；
第二步,根据问题的属性确定执法部门以及执法人员,对相关问题调查举证,形成调查报告；
第三部,执法人员根据问题的疑难程度做出处置决定,并告知行政相对人。遇到重大疑难问题难以决策需通过工作小组内部会议研究做出处置决定。

2.权责信息公开规范

权责信息公开规范是对旅游监管部门相关的权责信息公开方式及程序予以规制的法律规范,可以实现对公众权益的保障,对政府权力的限制。对于工作小组内部职权清单中所列明的执法主体、权力范围、法律依据、执法流程等都属于应当公开的信息；
对于职权行使过程中的信息,只要不涉密,不违反各部门内部规定,不涉及行政相对人的隐私或行政相对人特殊要求不公开的都属于可以公开的事项。

为了满足公共利益衡量的需要,针对应当公开的权责信息,应当在工作小组自设网站上和相关执法部门上主动公开；
可以公开的权责信息则需要相对人依照“申请、受理、告知利害关系人、公开信息”［18］的流程实行定向公开。公开的权责信息应当做到有利于相对人查询理解。

在“权威必须是参与性的”原则下探讨旅游监管机构治理条款的规范设定,基于规范与实践的维度内,基于前文评判的结果,追求旅游监管人员管理、责任保障规范设定契合于提升监管机构监管能力要求的可能完善路径。

（一）“任职专业化”要素指引下确立旅游监管人员任职保障规范

旅游监管人员任职保障规范是指对旅游监管人员所需专业知识与实践能力的履职能力准入与后续培训事项予以规制的法律规范,可以从监管人员履职规范和监管人员培训规范两个方面分析。

1.监管人员履职规范

监管人员履职规范是旅游监管人员履职需要具备的专业素养予以规制的法律规范。旅游行业所涉及的面过于宽泛,旅游监管所涉部门众多,监管人员若是知识技能单一难以应对复杂的实务问题,需要复合化的能力作为支撑。旅游监管具有特殊性,工作小组的执法人员的履职能力应当差别化设定。工作小组内部监管人员履职需要通过相应的履职考试,该考试应当依据旅游监管所涉知识与技能设定考核范围。

2.监管人员培训规范

监管人员培训规范是旅游监管人员履职后的的在职培训形式、内容予以规制的法律规范。针对在职培训形式而言,可以根据监管人员在工作小组内部是否为领导职务监管人员进行详细划分:领导职务监管人员参加由工作小组组织的集中培训,旨在提升领导职务监管人员统筹协作意识；
非领导职务监管人员参加各自单位的分散培训以提升办案能力。针对培训内容而言,基于不同部门监管内容的差异化设定培训内容,现有针对公务员所设的专门业务培训和更新知识培训中的相关事项可以为工作小组内部旅游监管人员的在职培训提供指引,培训通过一定的考核标准以充实“任职专业化”的内涵。

（二）“合理性监督”要素指引下确立旅游监管内部制裁规范

旅游监管内部制裁规范是对旅游监管人员违反相关规定后责任的认定、实施惩戒的具体标准予以规制的法律规范,具体分为内部制裁规范设立和内部制裁体系化构建。

1.内部制裁规范设立

内部制裁规范设立是为了对旅游监管人员违反规定的行为给予相应的惩戒,实现对监管主体权力的限制。工作小组内部应当基于正当性、合理性与谦抑性责任条款的思维理念设立旅游监管人员监督委员会。监督委员会内部制裁责任形式为行政责任和刑事责任:行政责任可以由工作小组内部依据一般性的公务员制裁规范直接做出处罚,刑事责任由内部监督委员会核实情况后根据案情移交给相关权力部门。监督委会员人员由监管部门推选出两名领导职务代表,监管人员推选两名非领导职务代表,两名法律专家组成,为“合理性监督”提供制度保障。

在监督委员会实施惩戒过程中应当保障被惩戒人的权益,工作小组内部惩戒委员会惩戒过程分为:调查、质证、认定、救济四个环节,在质证过程中涉案人员有申辩的权利,在对涉案人员的违法事实认定后需要对其救济事项具体规定,如申请复议等。

2.内部制裁体系化构建

内部制裁体系化的构建是对旅游监管人员违反规定时实施的惩戒行为予以类型化规制的相关法律规范,实现对旅游监管人员的违法行为进行处罚时做到有法可依。旅游监管内部所涉责任形式分为行政责任和刑事责任,归责行为主要为滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守三大类。根据涉案人员违法情节严重程度决定承担行政责任还是刑事责任,行政责任处罚形式适用现有的公务员处罚规定,刑事责任处罚形式依照《刑法》规定处罚。

滥用职权行为是指旅游监管人员超出了职权范围行使其行政权力,往往是旅游监管人员越位监管所做出的积极行为导致,内部制裁规范应当对监管职权事项范围予以清单式的列明；
徇私舞弊行为是指旅游监管人员利用职权越位监管或缺位监管为他人或自己谋取不正当利益,内部制裁规范应当对不正当利益范围予以清单式的列明；
玩忽职守行为是指旅游监管人员怠于或不正确行使行政权导致的缺位监管,内部制裁规范应当对监管人员的责任义务予以清单式的列明。

为了保障旅游行业持续健康的发展,实现旅游治理体系和治理能力现代化,我们需要建构完善的旅游行业监管体系,对旅游监管部门的机构设置和职权设置配备相应的法律规范,在法治的引导下协调各监管部门间的利益冲突和矛盾,故建议将《旅游法》中第八十九条、九十条做以下调整,并加入第九十一条:

第八十九条 县级以上人民政府应当根据旅游行业协同监管需要组织相关职能部门成立本级旅游工作联席会议,联席会议下设旅游综合监管工作小组作为其常设办事机构,由旅游行业主管部门牵头负责。旅游工作联席会议应当建立健全旅游行业综合监管协调工作机制,明确旅游综合监管工作小组职责,研究关于旅游监管方面的重大事项。

旅游工作联席会议一年至少召开一次,总结旅游综合监管工作经验,制定本年度工作计划；
遇到重大事件或者旅游综合监管工作小组内超过二分之一以上职能部门提议,可以临时召集旅游工作联席会议。

旅游综合监管工作小组负责执行旅游工作联席会议决议,按照职责统一受理各类旅游纠纷投诉、联合查处违法违规行为等协同监管事项。

第九十条 旅游综合监管工作小组内部成员由各监管成员部门派遣人员组成。为确保相关人员的履职能力,被派遣加入工作小组的监管人员在履职前必须通过相关执法资格考试,在履职过程中监管人员应当参加相关在职培训和考核,培训和考核内容可根据不同部门的职能进行差异化设置。

第九十一条 旅游综合监管工作小组内部设立惩戒委员会,加强对从业人员履行职务和遵纪守法情况的监督,建设干净、担当的监管队伍。

惩戒委员会发现工作人员存在滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等情况,需要对相关事实进行初步调查,证据确实、充分的,应当依法移交给相关机关处理。

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