论虚假破产罪的客观要件

刘蓝璟，刘卫华

以破产重整、破产和解和破产清算程序为核心内容的企业破产法律制度，为公平公正保护债权人、债务人的利益，优化社会资源配置，挽救危困企业，完善优胜劣汰的竞争机制，优化营商环境提供了重要的法治保障。但是，一些不法分子为了谋取非法利益，恶意利用破产制度，通过非法转移、处分财产的手段，实施虚假破产犯罪，损害了债权人的利益，破坏了我国的破产管理秩序。为了惩治这种犯罪行为，刑法规定了虚假破产罪。并非所有破坏破产秩序的行为都成立虚假破产罪，只有符合刑法规定的虚假破产罪犯罪构成的行为，才能以虚假破产罪给予刑罚处罚，这也是罪刑法定原则的基本要求。笔者认为，认定该罪的关键，在于准确理解虚假破产罪的客观要件。本文仅对虚假破产罪的客观要件做些探讨。

根据《刑法》第一百六十二条之二之规定，虚假破产罪的客观要件包括以下要素：实行行为是隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产实施虚假破产，行为的结果是严重损害债权人或者其他人利益。认定“转移、处分财产”主要涉及两个方面的问题：一是该行为的发生应否限定在启动破产程序之前？二是除了隐匿财产、承担虚构的债务，转移、处分财产还包括哪些方面？

（一）“转移、处分财产”应发生在破产程序前

关于转移、处分财产的时间节点，存在两种对立的观点。一种意见认为，债务人实施转移、处分财产行为应发生在破产程序之前，而不包括进入破产程序后实施的转移、处分财产行为，因为刑法设立虚假破产罪的目的是为了惩治“假破产、真逃债”，而后者是“真破产、真逃债”[1]。另一种意见则认为，债务人转移、处分财产行为不论是发生在破产程序前还是破产程序中，都严重破坏了破产秩序，严重侵犯了债权人或其他人的利益，其社会危害性没有什么不同，因此，两者均属于虚假破产罪的客观要件要素“转移、处分财产”的范畴[2]。笔者赞同第一种观点，理由如下。

虚假破产罪的本质在于，债务人通过不当处分财产的手段，利用破产减免债务制度，损害债权人或者其他人的利益，最终达到逃避债务的目的。破产制度是基于债务人确实出现了资不抵债或者明显缺乏清偿能力的事实，而制定的对债务人的挽救程序或对债务人财产的清算程序，旨在公平、公正处理债权债务，保护债权人、债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。而虚假破产犯罪行为人采取隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产的手段，致使债务人出现虚假的资不抵债或明显缺乏清偿能力的破产事实，从而进入破产程序，行为人再恶意利用破产减免债务的制度损害债权人或者其他人的利益。真实破产中债务人实施的不当处分财产等欺诈行为，虽然也损害债权人或者其他人的利益，但没有利用破产减免债务这个制度，而是直接破坏了破产秩序，直接损害了债权人或者其他人的利益，对此种行为可视具体情况认定为妨害清算罪等其他犯罪或追究民事责任。

从刑法解释学的角度来说，第二种意见属于类推解释。类推解释，是指案件事实与刑法规定的犯罪构成相似时，依照类推方法，将后者适用于前者的解释方法。罪刑法定原则排斥类推解释，因为类推解释动摇了罪刑法定原则的思想根基：民主主义和尊重人权主义。民主主义要求刑法的制定应体现国民的意志，代表国民意志的立法机关在制定刑法时通过文字表达立法目的。因此，在解释刑法时，只能在刑法法条文字可能具有的含义范围内作出解释，这样才能体现刑法规范所反映的国民要求。类推解释则超出了这个范围，意味着违反了民主主义原理。尊重人权主义又称预测可能性原理，要求国民必须事先知道自己的行为是否符合刑法的规定，不致妨碍国民的自由行动。类推解释由于超出了刑法用语可能具有的含义范围，可能使国民实施原本认为不属于犯罪的行为被认定为犯罪，从而违反了预测可能性原理[3]。刑法条文对虚假破产罪的客观要件表述为：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的。”该条文采用“通过……实施……”的表达句式，表明以“转移、处分财产”为手段，达到虚假破产的目的。前者是实现后者的现实条件，两者之间存在因果关系。把进入破产程序后不当转移、处分财产的行为，解释为“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”，实际上扩大了该条文可能具有的含义范围。如上所述，刑法条文的含义是指不当转移、处分财产是实现虚假破产目的的条件，即转移、处分财产的行为在前，破产的发生在后，而进入破产程序后不当转移、处分财产的事实恰恰颠倒了两者的时间顺序。概言之，“通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”与“在破产程序中隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产”不具有同等的含义。上述观点之所以如此解释，可能是基于两种行为具有相似性，即都是转移、处分财产且与破产程序有关。这种解释明显超出了刑法条文可能具有的含义，应属类推解释，应当禁止。需要说明的是，“虚假破产”中的“虚假”是修饰“破产”的，并不是指破产程序本身是虚假的，而是指引起破产程序的法定理由是虚假的。

（二）“以其他方法转移、处分财产”的认定

“以其他方法转移、处分财产”作为虚假破产罪客观要件的兜底性条款，对于严密刑事法网、堵截虚假破产犯罪无疑具有重要意义。但是，如何在罪刑法定原则框架下准确认定该兜底性条款，在理论上和司法实践上一直是个难点。根据通说观点，对兜底条款的解释应遵循同类解释规则，该条款所列行为必须与其前面所列举的行为相当。换言之，只有与隐匿财产或承担虚构的债务相当的行为才能认定为“以其他方法转移、处分财产”。笔者认为，这种“相当”应是行为具有相同的实质特征。如上所述，虚假破产罪的本质在于债务人通过不当处分财产的手段，致使企业因资不抵债而进入破产程序，从而利用破产减免债务制度达到逃避债务的目的。因此，隐匿财产或承担虚构的债务这两种行为的实质特征是违反了法律规定实施减少公司、企业财产或增加公司、企业债务。《会计法》第十三条第三款规定，任何单位不得伪造、变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料，不得提供虚假的财务会计报告。显然，隐匿财产、承担虚构的债务违反了这条规定，致使公司、企业的财产减少或债务增加。由此可以得出结论，凡违反法律规定实施减少公司、企业财产或增加公司、企业债务的其他行为，均可认定为“以其他方法转移、处分财产”。

目前，我国学术界大多赞同《企业破产法》第三十一条列举的五种可撤销行为属于“以其他方法转移、处分财产”的观点，即债务人在法院受理破产申请一年内有下列行为，管理人有权申请法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；
（二）以明显不合理的价格进行交易的；
（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；
（四）对未到期的债务提前清偿的；
（五）放弃债权的[4]。笔者认为，这种观点值得商榷。上述五种行为均属于可撤销的行为，即只有破产管理人向法院申请撤销，且经法院确认并依法作出判决的，该行为才视为无效。如果管理人没有申请撤销或者法院未受理破产申请，上述行为依然有效。换言之，这五种行为虽减少了公司、企业财产或增加了公司、企业债务，但不是法律禁止的行为，所以不宜认定为虚假破产罪中的“以其他方法转移、处分财产”。此外，刑法具有补充性，当一般部门法不能抑止某种危害行为时，才由刑法予以禁止。上述行为既然是可撤销行为，其最终是否撤销由法院审理后决定，这表明上述行为尚不需要刑法予以规制。

（一）“实施虚假破产”中的“实施”

成立虚假破产罪，要求行为人实施虚假破产。所谓“实施”，是指行为人基于资不抵债或者明显丧失清偿能力的事实，施行破产活动，即依据破产程序进行清理债务的活动。通常表现为债务人为了逃避债务，通过非法方法转移、处分财产，致使自身陷入资不抵债或者明显丧失清偿能力的状况，从而向法院提出破产申请，试图利用破产程序减免债务。

首先，实施虚假破产除了债务人向法院提出破产申请，是否还包括债权人或者依法负有清算责任的人向法院提出破产申请？本文持肯定态度，理由如下：其一，实施虚假破产，意味着进入了法定破产程序。债权人或者负有清算责任的人提出破产申请，与债务人提出破产申请一样，都启动了破产程序，只是申请破产的主体不同，两者均未超出“实施”可能具有的含义。所以，可以将通过违法方法转移、处分财产，并利用债权人或者依法负有清算责任的人提出破产申请进入破产程序的行为解释为实施虚假破产。其二，假如认为这种行为不属于实施虚假破产，势必形成明显的处罚漏洞。即债务人事先通过非法转移、处分财产致使企业资不抵债或者明显丧失清偿能力，随即债权人等依法负有清算责任的人提出破产申请，却不能以虚假破产罪论处，这显然是不公平的。

其次，“实施”的起始点是申请人提出破产申请之日抑或法院受理破产之日？刑法意义上的“实施”通常与犯罪的实行行为含义相同。虚假破产罪侵犯的法益是破产管理秩序，申请人提出破产申请表明其意欲启动破产程序，此时尚未侵害或威胁破产管理秩序，充其量属于虚假破产罪的预备行为，而非实行行为，因此，不宜认定为“实施”行为。将法院受理破产之日界定为“实施”的起始点较为合理，因为这个时间节点是破产程序的开端，意味着破产程序正式启动，此时行为人的行为对破产管理秩序的侵害形成了紧迫的危险，即构成虚假破产罪的实行行为。

（二）“实施虚假破产”中的“破产”

“实施虚假破产”中的“破产”是仅指破产清算程序，还是包括破产重整和破产和解在内的广义的破产程序？本文认为，合理地界定“破产”范围，应当以该罪的保护法益为指导。法益保护在犯罪论中的重要机能，对构成要件的解释具有指导作用，这是刑法解释中实质解释论的基本观点。对构成要件的解释结论，应当是符合该构成要件的行为确实侵犯了该罪的保护法益，进而实现《刑法》规定该犯罪、设置该条文的立法目的[5]。一般认为，虚假破产罪的保护法益包括破产管理秩序和债权人或者其他人的利益。《刑法》将该罪置于分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，表明虚假破产罪的主要法益是管理秩序，次要法益是债权人或者其他人的利益。

企业破产法律制度，是指企业由于不能清偿到期债务，通过法定程序，使债权债务关系得以调整，债权债务得到公平清理的法律制度[6]。因此，债权债务的公平清理是破产管理秩序的基本内容。换言之，只要在破产程序中侵害了债权债务清理的公平性，就可认定侵犯了破产管理秩序。债务人实施转移、处分财产行为后进入破产清算程序，导致破产财产的最终分配不能公平进行，即破坏了债权债务清理的公平性，从而侵犯了破产管理秩序。而且，债务人在破产清算前非法处置财产的行为，使债务人本应承担的债务通过法定程序获得不当减免，进而损害债权人的利益。所以，“破产”的范围理应包含破产清算程序。问题在于，破产重整程序和破产和解程序并未对企业的财产进行分配，应否纳入“破产”的范围？

破产重整程序与破产和解程序设立的初衷，是通过保持债务人企业继续经营，使债权人与债务人的利益不因破产企业被破产清算而遭受不必要的损失。在重整程序中，法律授权债务人或管理人制定重整计划，因债务人资不抵债，故此重整计划的一个重要内容就是减免债务人的债务。而债务人在破产程序前的非法处置财产行为，使得重整计划丧失了公平公正的前提，实质上是妨害了破产管理秩序。此外，在虚假破产的重整程序中，不仅债权人的利益受到侵害，而且债务人公司的股东、职工的利益也会因为重整计划受到损害。同理，债务人非法处置财产后进入破产和解程序，既侵害了破产管理秩序，也损害了债权人或其他人的利益。因此，破产重整程序与破产和解程序应属于“实施虚假破产”中的“破产”的范围。

（三）“实施虚假破产”中的“虚假破产”

如上所述，“虚假破产”中的“虚假”是修饰“破产”的，并不是指破产程序本身是虚假的，而是指启动破产程序的法定理由是虚假的。因此，“虚假破产”可以理解为债务人非法转移、处分财产后进入法定破产程序。

债务人非法转移、处分财产必须对后续的破产程序产生影响，换言之，必须足以影响法院在破产程序中的公正裁决。如果行为人非法转移、处分财产并不会对公正裁决产生任何影响，就不应认定为虚假破产。联系《刑法》关于虚假破产罪的规定来看，所谓足以影响公正裁决，应当考虑两个方面的内容：一是足以使法院作出侵害债权人或其他人合法权益的不公正裁决；
二是足以影响作出公正裁决的诉讼程序，如导致法院审理原本不应受理的破产案件。所以，即使行为人实施了非法转移或处分财产的行为，但该行为不足以影响公正裁决，就不属于虚假破产。至于行为人非法转移或处分财产的行为是否足以对公正裁决产生影响，则需要根据行为人非法转移或处分财产的具体数额以及《民事诉讼法》与《企业破产法》的相关规定进行判定，不可一概而论。

例如，张某(甲公司法定代表人)为减少对债权人的债务负担，以向刘某出具300万元人民币的虚假借款合同虚构债务，随后以甲公司资不抵债为由向法院申请破产。法院受理破产申请后，管理人发现债务人财产不足以清偿破产费用，遂提请法院终结破产程序。法院收到后依法裁定终结破产程序。一种意见认为，由于张某以虚构债务的形式非法处分财产，并向法院提出破产申请，法院也受理了破产申请,法院已启动了破产程序，符合虚假破产的特征。另一种意见认为，张某虽然虚构了300万元的债务，并提出了破产申请，但对于债权人而言，法院因甲公司的财产不足以清偿破产费用而终结破产程序，债权人的利益并不是因为债务人非法处分财产而遭受损失，故以虚假诉讼罪追责缺乏法理正当性。在本文看来，虽然本案存在通过承担虚构的债务并启动破产程序的事实，在此意义上可谓虚假破产，但是，由于张某虚构债务的行为与债权人财产损失没有因果关系，该行为不足以影响作出公正裁判的破产程序，更不可能使法院作出侵害他人合法权益的裁决。所以，不能认为张某的行为破坏了破产管理秩序和侵害了他人合法权益，因而不应当认定为虚假破产。

“严重损害债权人或者其他人的利益”作为虚假破产罪的成立条件之一，是虚假破产罪客观要件的结果要素。对“严重损害债权人或者其他人的利益”理解，需要回答以下三个方面的问题：

首先，何谓“其他人”？“其他人”除包括债权人外，还包括因虚假破产导致利益受损的一切人，而不应有任何限定。由于行为人非法处置财产，导致企业资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，最先损害的是债权人的利益。按照破产清算程序关于破产财产的分配规定，破产财产的分配对象除了债权人，还包括企业职工、国家税务机关、破产管理人、破产案件受理法院、共益债务的债权人等，这些主体的利益都可能因债务人的虚假破产行为而遭受损失，因此，应包含在“其他人”的范围内。

其次，何谓“损害”？显然，不能将债权人和其他人因破产程序产生的实际财产损失，视为虚假破产罪中的利益损害。因为行为人非法处置财产仅仅是企业资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的原因之一。换言之，不能将债权人和其他人的利益损失一律归结于债权人的虚假破产行为。一般来说，这种利益主要表现为财产性利益，其损失大小往往以具体的数额来衡量。在实践中，要在债权人和其他人的财产损失中计算出虚假破产行为导致的具体损失数量，往往不具有可操作性。鉴于此，本文主张可主要以行为人非法处置的财产价值的数额来间接衡量债权人和其他人的利益损失。需要说明的是，本罪是结果犯，即以“严重损害债权人或者其他人的利益”的危害结果为成立本罪的必要条件。必须是债务人的虚假破产行为导致了债权人或其他人利益损失的实际发生，才能构成虚假破产罪。如果行为人非法处置了财产，在进入破产程序后至破产清算或破产重整计划、破产和解协议执行完毕前，行为人主动补偿或者管理人追回该财产的，表明危害结果没有发生，行为人的虚假破产行为不构成虚假破产罪。

最后，何谓“严重”损害债权人或者其他人的利益？《刑法》因其制裁手段的严厉性，使其具有补充性的特点，即由一般部门法尚不能抑止某种危害行为时，才需要《刑法》对其加以规制[7]。对虚假破产罪而言，只有《企业破产法》等民事法律的制裁不足以实现对虚假破产的特殊预防与一般预防时，才能认定虚假破产行为对债权人或其他人合法利益的侵害达到了“严重”程度，应当给予刑罚处罚。但是，这个标准只是原则规定，仍需细化为具有可操作性的具体标准。根据最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》第九条列举的六种“严重损害债权人或者其他人的利益”的具体情形，其中，第一至第四种情形以债务人非法处置财产和债权人或者其他人直接经济损失的具体数额作为认定标准，符合《刑法》规定虚假破产罪的立法目的。但是，第五种情形以“造成恶劣社会影响”作为“严重”的标准，其合理性值得研究。作为虚假破产罪的危害结果，“严重损害债权人或者其他人的利益”的前提是损害了债权人或者其他人的利益，“造成恶劣社会影响”充其量危害的是公众的利益，而不是债权人或者其他人的利益。以此为入罪标准，有违反罪刑法定原则之嫌。需要研究的是，除了《规定（二）》列举的前四种情形外，哪些情形属于《规定（二）》第九条第九项“其他严重损害债权人或者其他人利益的情形”。实践中，债务人非法处置的财产或者债权人的直接经济损失的数额虽未达到上述标准，但虚假破产行为导致财产受损的债权人和其他人的人数众多，也应认定属于“其他严重损害债权人或者其他人利益”的情形。

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