生态保护补偿协议性质的类型化认定

李 小 强

(甘肃政法大学 环境法学院，甘肃 兰州 730070)

随着我国生态保护补偿制度的不断发展和成熟,关于生态保护补偿制度的诸多争议似乎随之得以解决。然而事实并非如此,关于生态保护补偿制度仍然有诸多争议,其中,生态保护补偿协议属于何种性质就是诸多未决之事之一。长期以来,对于生态保护补偿协议性质的认定被淹没于生态保护补偿制度的其他议题之中,仅有极少的研究从流域生态补偿协议的角度探讨了生态保护补偿协议的性质问题,(1)柯坚、吴凯:《新安江生态补偿协议:法律机制检视与实践理性透视》,《贵州大学学报(社会科学版)》2015年第2期,第119-123页。貌似学者们都已经忘记生态保护补偿协议性质的认定是关涉生态保护补偿制度顺利实施的一个重要方面。随着2020年11月《生态保护补偿条例(公开征求意见稿)》的发布,对于生态保护补偿协议性质的探讨成为了一个新的具有学术价值的议题。根据《生态保护补偿条例(公开征求意见稿)》第16条、第17条和第18条之规定,生态保护补偿协议以实定法的形式展现在人们面前。从实证主义的立场出发对生态保护补偿协议性质进行探讨,使生态保护补偿协议更好地运用于生态保护补偿制度,服务于生态环境法治目标的实现,无疑在生态文明建设时期具有重要的理论和实践意义。从历史的视角回溯,学界对生态保护补偿协议性质很少提及,究其原因,一方面，生态保护补偿协议属于生态保护补偿制度之中一个相对次要的方面,相较于生态保护补偿的补偿主体、受偿主体、补偿方式、补偿标准等议题(2)史玉成:《生态补偿的理论蕴涵与制度安排》,《法学家》2008年第4期,第94-100、139页。而言并不具有研究上的紧迫性；
另一方面，生态保护补偿协议也并未从实定法的角度予以规定,因此并未引起学者们的关注。但是,随着《生态保护补偿条例(公开征求意见稿)》之公布,生态保护补偿协议赫然列于实定法之中,这足以引起学界对生态保护补偿协议性质的重视,以期更好地让生态保护补偿协议在生态保护补偿制度中发挥其应有的作用和功能。可以说,生态保护补偿协议性质的认定不仅让生态保护补偿制度在实践运行中更加顺利,而且也有利于生态保护补偿制度自身不断完善,以期为整个环境法学基本制度的构建贡献制度活力。

职是之故,本文欲从生态保护补偿协议的性质论争谈起,对生态保护补偿协议的几种形式做一个类型化的梳理,从而在类型化的基础之上对各类生态保护补偿协议的性质进行理性认定。

生态保护补偿协议作为生态保护补偿制度实施过程中的一个重要方面,对整个生态保护补偿制度的实施至为关键。对于生态保护补偿协议的认定有利于生态保护补偿制度朝着更加合理的目标方向迈进,正是如此,有必要明确生态保护补偿协议的性质。目前来看,对于生态保护补偿协议的性质主要有民事性质说、行政性质说和混合性质说等观点。

(一)生态保护补偿协议的民事性质说

生态保护补偿协议的民事性质说认为生态保护补偿协议应当被认定为一种民事性质的协议。理由如下:其一,从生态保护补偿协议的主体来看,生态保护补偿协议签订时双方主体在地位上具有一定的平等性,虽然形式上来看或许协议双方存在着一定程度的地位不对等,但是合同签订是通过平等协商的方式达成的,这就足以证明生态保护补偿协议的双方主体所具有的平等性,因此,从这个角度而言生态保护补偿协议是具有民事性质的一种协议;其二,从生态保护补偿协议的意愿表达来看,生态保护补偿协议之签订是在双方主体自由表达意愿的基础之上所形成的一种协议,无论是生态保护补偿协议的哪一方,均是在自由表达意愿的前提下签订的生态保护补偿协议,正是如此,生态保护补偿协议应当是一种民事性质的协议;其三,从生态保护补偿制度的发展方面来看,生态保护补偿协议也应当定位为民事性质的协议,因为未来生态保护补偿协议的发展方向应当是建立市场化机制的生态保护补偿。(3)刘晓莉:《我国市场化生态补偿机制的立法问题研究》,《吉林大学社会科学学报》2019年第1期,第47-53、220页。很明显,只有主体平等才有利于建立市场化的生态保护补偿制度,职是之故,应当将生态保护补偿协议定位为民事性质的协议。由是观之,生态保护补偿协议已经具有了民事性质。

生态保护补偿协议的民事性质说旨在通过私法的路径实现生态保护补偿协议,从整个环境法律制度的发展路径来看,环境法律制度的公法路径和私法路径几乎存在着非此即彼的关系,生态保护补偿制度也呈现出这一趋势,显然,生态保护补偿协议民事性质说秉持环境法律制度的私法路径来构筑生态保护补偿制度,这种构筑方式对环境法律制度吸取较为成熟的民法基础理论、借鉴民事法律制度的诸多可借鉴之处无疑具有很大的优势。但是,这种私法路径的方式也应避免环境法律制度沦为民法制度的困局,因为生态保护制度从种属上而言属于环境法律制度,环境法律制度是伴随着环境问题而产生的,正是由于传统私法对环境问题保护之阙如，环境法才得以产生，(4)吕忠梅:《环境权力与权利的重构——论民法与环境法的沟通和协调》,《法律科学(西北政法大学学报)》2000年第5期,第77-86页。将生态保护补偿制度完全私法化显然不符合生态保护补偿制度的发展理念。循此思路,生态保护补偿协议的民事性质说应当遵从生态保护补偿制度私法路径的发展方向,这无疑有利于生态保护补偿制度借鉴诸多民事法律制度成熟理念,但是这种路径也要避免生态保护补偿制度沦为民事法律制度。

(二)生态保护补偿协议的行政性质说

生态保护补偿协议的行政性质说认为，生态保护补偿协议应当被认定为一种行政性质的协议。理由如下:其一,从生态保护补偿协议的主体来看,签订者主要是具有国家公权力的国家机关,天生的公权属性导致协议签订过程中双方主体地位存在着实质意义上的不平等,正是如此,生态保护补偿协议应当被视为行政性质的协议;其二,从生态保护补偿协议的内容上来看,生态保护补偿协议具有借助公权力实现生态补偿之效果,由于公权力的适用产生了行政法意义上的权力责任关系,因此应当将该协议视为具有行政性质的协议;其三,从生态保护补偿协议的目的来看,生态保护补偿协议的目的是保护生态利益,生态利益是一种典型的公共利益,这与行政性质的协议在目的上具有同质性,因此应当将生态保护补偿协议视为一种具有行政性质的协议。

从本质上来看,生态保护补偿协议的行政性质说旨在通过公法路径实现生态利益保护,从生态保护补偿制度的演变过程来看,该制度自产生伊始就具有较强的公权力色彩,因此就当下审视而言,生态保护补偿协议性质的行政性质说应当具有较大的“市场”,然而从生态补偿制度的市场化、多元化的推进方式来看,未来的生态保护补偿制度应该向着市场化的方向发展。(5)潘佳:《生态保护补偿行为的法律性质》,《西部法学评论》2017年第2期,第26-34页。正是如此,生态保护补偿协议的行政性质说虽然拥有很多认同者,但是也有很多的反对者,认同者认为生态保护补偿协议的目前样态决定了它是一种行政性质的协议,而反对者认为当下的生态保护补偿协议行政性质说并没有看到生态保护补偿协议之本质。显然,生态保护补偿协议行政性质说遵循了生态补偿法律制度的发生学路径,从原初样态上对生态补偿制度进行考察之后,将其意蕴涵摄于生态保护补偿协议性质之认定,看似并无不妥之处。

(三)生态保护补偿协议的混合性质说

生态保护补偿协议的混合性质说认为生态保护补偿协议是一种既具有民事性质又具有行政性质的协议。这是一种折中的立场,因为生态保护补偿协议具有多种形式。正是因为看到了生态保护补偿协议的多重形式之“身份特征”,因此将生态保护补偿协议的性质认定为混合性质。理由如下:其一,既然生态保护补偿协议既有民事性质协议说又有行政性质协议说,并且两者无法互相说服对方,那么何不将其视为混合性质说以求得“最大公约数”;其二,无论是生态保护补偿协议的民事性质说抑或是生态保护补偿协议的行政性质说,实质上均是从不同视角对生态保护补偿协议性质作出的认定,所谓视角不同则认定标准不同,认定标准不同则得出的性质结论不同,所以应当承认不同视角下对生态保护补偿协议的性质认定;其三,生态保护补偿协议旨在实现生态利益的保护和增进，(6)谢玲、李爱年:《责任分配抑或权利确认:流域生态补偿适用条件之辨析》,《中国人口·资源与环境》2016年第10期,第109-115页。属于何种性质的争论并不重要,基于实用主义的立场,没有必要对生态保护补偿协议的性质进行争论,所以直接认定为混合说,将其视为既具有民事性质也具有行政性质,可以寻求最大层面的理论共识。

可以发现,生态保护补偿协议混合说并没有解决生态保护补偿协议的性质认定难题,而是逃避了这一问题,放弃了对这一问题的探讨。在生态保护补偿制度发展的初期,这种放弃是为了更好地解决生态补偿制度具有紧迫性的理论议题,但是在生态保护补偿制度发展日臻完善的今天,为了更加精细化地探究生态保护补偿制度,生态保护补偿协议性质的认定必须引起学界的重视。生态保护补偿协议的混合性质说在一定程度上也揭示了生态保护补偿协议的本质,即生态保护补偿协议并不是一种单一的协议,而是由多种复杂的协议形式所构成的一个概念,正是如此,对于生态保护补偿协议性质的判定并不能仅仅从概念上对生态保护补偿协议予以性质认定,而是应当通过科学的方法对其性质作出认定。具体而言,可以从生态保护补偿协议的几种不同模式出发,以协议签订的主体为视角,通过类型化方法对生态保护补偿协议的性质进行认定。毫无疑问,建立在这种方法之上对生态保护补偿协议性质的认定必然更加准确,更加精细,而且更加具有理论上的说服力。

总体来说,无论是生态保护补偿协议的民事性质说、行政性质说,还是混合性质说,都没有对生态保护补偿协议进一步类型化,以致于不同的论者从不同的视角出发基于自身的价值立场作出了一种判断,这种判断结果具有结论的主观性。为了寻求一种基于客观立场得出的结论,就必须从客观的实践出发,只有如此,方能得到一种客观的结论。

关于生态保护补偿协议，从不同的视角出发、依据不同的划分标准会得出不同的结论。从政府与市场的关系出发,可以将生态保护补偿协议界分为政府主导的生态保护补偿协议和市场主导的生态保护补偿协议；
(7)谭秋成:《关于生态补偿标准和机制》,《中国人口·资源与环境》2009年第6期,第1-6页。从隶属关系出发,可以将生态保护补偿协议界分为纵向的生态保护补偿协议和横向的生态保护补偿协议;从主体的视角出发,可以将生态保护补偿协议界分为基于上下级政府之间的生态保护补偿协议、基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议、基于同级政府之间的生态保护补偿协议和基于政府与公民之间的生态保护补偿协议等。下文将主要围绕主体视角的界分进行论述。

(一)基于上下级政府之间的生态保护补偿协议

从理论上来说,基于上下级政府之间的生态保护补偿协议应当属于生态保护补偿协议主要类型之一,就现有的实践来看,基于上下级政府之间的生态保护补偿协议主要包含以下几个方面的内容:其一,从生态保护补偿协议的主体来看,生态保护补偿协议签订的双方主体往往具有隶属性,主要是存在于上下级政府之间,包括中央政府和地方政府之间签订的生态保护补偿协议和地方政府中的上级政府与下级政府之间签订的生态保护补偿协议;其二,从生态保护补偿协议的目的来看,生态保护补偿协议签订的目的主要是保护生态利益,所以签订协议的双方在目的上具有一致性;其三,从生态保护补偿协议的内容来看,生态保护补偿协议的内容主要包含两个方面,一方面作为具有生态保护目标责任的下级政府完成生态保护补偿协议所要实现的目标,另一方面作为具有监督职责的上级政府给完成生态保护补偿协议目标的下级政府拨付一定的资金或者给予相应的政策优惠措施。总体而言,基于上下级政府之间的生态保护补偿协议是一种纵向生态保护补偿协议,从制度内容上来看属于纵向生态保护补偿制度的范畴。

实践中,基于上下级政府之间的生态保护补偿协议主要是中央政府和地方政府之间签订的生态保护补偿协议和地方政府中的上级政府与下级政府之间签订的生态保护补偿协议。从本质上来看,这种协议一般都不能称其为协议,因为其从名称上来讲虽有协议之名,但是实质上并没有协议之实。此种协议多数是以行政目标责任的方式由上级政府下达给下级政府,一旦目标责任没有完成,下级政府必然要担负行政责任。正是如此,这种类型的生态保护补偿协议本质上不应当被视为生态保护补偿协议,但是从理论上来讲,在广义上将其称为生态保护补偿协议也未尝不可,只是这种类型的生态保护补偿协议具有完全的行政主导色彩。以重点生态功能区生态保护补偿协议为例,2009年以来,中央政府设立财政转移支付,目前为止已经给全国30多个省份累计投入资金超过6000亿元。此类生态保护补偿协议中,地方政府确保当地生态功能区生态利益得到有效保护,倘若没有达到预期的保护效果,则中央政府往往会缩减下拨资金。实际上,这就是一种实质意义上的基于上下级政府之间的生态保护补偿协议。

(二)基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议

基于上级政府主持下同级政府之间签订生态保护补偿协议是生态保护补偿协议较为常见的类型,由于生态保护补偿协议关涉补偿方和受偿方的经济减损和生态负担,因此上级政府的主持在协议签订中往往发挥着较为明显的作用。就现有的实践来看,基于上级政府主持下同级政府之间签订生态保护补偿协议主要包含以下几个方面的内容:其一,从生态保护补偿协议的主体来看,主要涉及三方主体,即上级政府以及同级两个政府,上级政府主要起指导作用,必要时也会成为协议内容的参与者,协议的签订双方主要是同级政府;其二,从生态保护补偿协议的目的来看,三方主体在目的上具有一致性,都是为了保护生态环境,享有可利用的资源;其三,从生态保护补偿协议的内容来看,基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议多数情况下由上级政府牵头，组织生态保护补偿协议同级政府之间签订协议,在该协议签订过程中,虽然主要的合同双方为同级两个政府,但是实际上是由三方主体签订的,生态保护补偿协议的补偿方是同级政府中的生态利益享有者和上级政府,受偿方是同级政府中为了保护生态利益作出贡献的一方。总而言之,此类生态保护补偿协议是一种基于弱式行政下的协议。

实践中,基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议较为常见,以新安江流域生态补偿实践为例,新安江流域生态保护补偿协议就是在中央政府的指导下由安徽省和浙江省签订补偿协议,这一协议实质上融合了中央的强制执行因素和地方政府之间的区域合作机制。(8)徐键:《论跨地区水生态补偿的法制协调机制——以新安江流域生态补偿为中心的思考》,《法学论坛》2012年第4期,第43-50页。根据首次协议的内容,由中央政府出资3亿元,安徽省和浙江省各出资1亿元共同组成生态补偿基金,如果水质达标,由浙江省给安徽省1亿,否则相反。随后,该协议于2015年和2018年分别续约。由是观之,基于上级政府主持下同级政府之间签订的生态保护补偿协议实际上主要有三方主体，(9)邵莉莉:《跨界流域生态系统利益补偿法律机制的构建——以区域协同治理为视角》,《政治与法律》2020年第11期,第90-103页。并且上级政府起到了较大的作用。

(三)基于同级政府之间的生态保护补偿协议

基于同级政府之间的生态保护补偿协议主要是通过同级政府之间的互相协商签订而成,相比较而言,该类型的协议具有相对自愿且自主表达利益诉求的机会,而且基本上同级政府处于同一个位阶,科层制的权力运行机制影响相对较小。基于同级政府之间的生态保护补偿协议主要包含以下几个方面的内容:其一,就生态保护补偿协议的主体来看,协议签订的主体是处于同一个级别的政府部门,主要有省、市、县、乡四级,由于签订协议的双方主体之间互不存在隶属关系,因此在协议签订过程中协议主体地位上的平等性比较明显;其二,就生态保护补偿协议的目的而言,协议签订的主要目的是通过经济手段来实现生态利益保护;其三,就生态保护补偿协议的内容而言,协议签订主要是通过双方主体协商的方式进行,作为协议受偿主体的一方政府往往是在生态保护补偿之中为了保护生态利益而导致自己利益的减损,由享有了生态利益增进的补偿主体进行补偿,作为协议补偿的一方主体多数是在生态补偿之中因为受偿主体的保护生态利益行为而使自己的利益得以增进。总而言之,基于同级政府之间签订的生态保护补偿协议具有签订主体地位上的平等性。

实践中,基于同级政府之间签订的生态保护补偿协议样态居多,以《渌水流域横向生态保护补偿协议》为例,2019年7月,江西省和湖南省签订了生态保护补偿协议,协议内容规定双方本着互惠互利、共同合作的原则签订协议,以国家三类水质为标准,如果水质达标或者优于三类水质,湖南省给江西省相应的生态补偿资金,如果水质不达标或者劣于三类水质,则由江西省给湖南省相应的生态补偿资金,双方在此协议履行期间应当加强合作,增进交流。由是观之,此类生态保护补偿协议通过平等地位的双方主体协商而成,协议签订过程中,平等性较为明显。

(四)基于政府与公民之间的生态保护补偿协议

基于政府和公民之间的生态保护补偿协议是由作为政府的一方主体与作为公民的一方主体签订的生态保护补偿协议,此类生态保护补偿协议是一种典型意义上的行政协议。相较于前三种行政性质的协议而言,基于政府和公民之间的生态保护补偿协议性质特征尤为明显且较容易定性。行政协议是指为了实现行政管理或者公共服务的目的,由行政机关作为一方主体与相对人在协商一致的情况下签订的具有行政法上权利义务关系的协议性行政行为。(10)王学辉:《行政何以协议:一个概念的检讨与澄清》,《求索》2018年第2期,第118-128页。基于政府和公民之间的生态保护补偿协议主要包含了以下几个方面的内容:其一,从生态保护补偿协议主体的角度而言,该类生态保护补偿协议主要包括了政府和公民两种主体,政府主要作为生态保护补偿协议的补偿主体，(11)张建、夏凤英:《论生态补偿法律关系的主体:理论与实证》,《青海社会科学》2012年第4期,第100-104、126页。公民主要作为生态保护补偿协议的受偿主体,这是因为作为受偿主体的公民为生态利益的增进作出了贡献,作为公共利益代表的国家则给予此种行为一定程度的补偿,激励公民积极进行生态利益增进的行为;其二,从生态保护补偿协议目的来看,该类生态保护补偿协议旨在保护具有公共性质的生态利益,通过经济激励的方式保护生态环境,此种公益性决定了政府作为补偿主体的必要;其三,从生态保护补偿协议内容来看,该类生态保护补偿协议主要规定公民通过做出一些有利于生态利益的行为来获得政府补偿,比如植树造林、退耕还林等行为,倘若公民不能完成协议中要求的植树造林或者退耕还林目标,则政府就会少补或者不予以补偿。总体来说,该种类型的协议具有普遍的行政协议的性质。

实践中,基于政府和公民之间的生态保护补偿协议也是较为典型的一种,其中,最具有代表性的当属在我国施行多年的退耕还林协议。退耕还林协议是由基层政府和农户之间签订的一种生态保护补偿协议,根据普遍的协议要求,农户开展退耕还林行为,由国家给农户按照实际情况给予相应的补偿。(12)宋才发:《西部民族地区退耕还林还草的法律保障探讨》,《青海民族研究》2005年第2期,第26-33页。可以发现,退耕还林政策作为生态保护补偿的一种有效措施,自实施以来取得了良好的效果,对我国生态环境的改善具有极大的促进作用,实现了生态利益与经济利益的协同发展。

总体来看,以上四种类型的生态保护补偿协议基本上涵括了生态保护补偿协议的实践类型,那么针对这四类生态保护补偿协议类型应该如何对其进行性质认定,这应当是实践的需求,也是理论对实践的关照。

生态保护补偿协议应当属于何种性质,是民事性质、行政性质抑或是混合性质,显然不能妄下论断。对于生态保护补偿协议的性质认定,应当从民事性质协议和行政性质协议的异同入手,在明确两类性质的本质之后,必然可以判定生态保护补偿协议属于何种性质。

(一)民事性质协议与行政性质协议之判定

理论界对于民事性质的协议和行政性质的协议向来争论不休，何种性质协议当属民事性质协议,何种性质协议当属行政性质协议似乎已然“各说各话”。民事性质的协议与行政性质的协议和传统法律概念中的民事协议与行政协议并非完全相同的概念,特别是行政性质的协议显然在范围上要远远大于行政协议。所谓行政性质的协议应当是指调整行政法上权利义务关系的一种协议性行为,该种性质的协议具有较强的公法契约的性质,行政色彩较为明显;所谓民事性质的协议则是指调整民法上权利义务关系的一种协议性行为,该种性质的协议具有较强的私法契约性质,民事色彩较为明显。总而言之,民事性质的协议与行政性质的协议在适用场域和协调程度上均不相同。(13)余凌云:《论行政协议无效》,《政治与法律》2020年第11期,第2-12页。

对某项协议进行判定,确定其为民事性质的协议还是行政性质的协议,应当遵从一种层次性的判定标准,从以下几个步骤进行:第一,主体视角判定。对于任何一项协议性质的认定,都应当从协议的主体着手。如果一项协议没有行政权力主体的涉入,并且基于协议签订各方的协商而达成,那么基本上可以将其判定为民事性质的协议,这一判定应当是具有普遍认可性的。第二,目的视角判定。如果协议签订有行政权力主体参与,那么就需要根据协议的目的进行判断,如果协议是为了私人利益或者行政主体单位的私利益,那么就可以将此项协议判定为行政性质的协议。第三,内容视角判定。如果协议签订双方中有一方主体行使行政权力且协议是为了公共利益,并且内容上有行政权力的因素,那么就可以判定此种合同为具有行政性质的协议。根据这一判定标准,基本上可以对实践中的大多数协议予以认定,并且,这一认定标准也可以避免对于行政性质协议扩张的担忧。(14)王海峰:《试论行政协议的边界》,《行政法学研究》2020年第5期,第24-36页。可以说,此种判定标准在适用上具有一定的层次性,实践中也具有较强的可操作性。

(二)生态保护补偿协议性质的定性

生态保护补偿协议的认定理论中存在着多种观点,无论是民事性质说、行政性质说还是混合性质说,论者们都有基于自己立场所陈述的论证,似乎谁也无法说服对方。究其原因,一方面是因为生态保护补偿协议作为一种新型的协议类型具有不同于传统协议的“个性”,另一方面也是因为学者们从各自的立足点出发预设了一个目标前提,以致于在论证过程中不断增强自己的论点,殊不知对于论点本身的判定显然要比对论点的论证更加重要。从协议判定的要件来看,对于主体视角的判定,可以将其称为体素,所谓的体素即判定协议的形式要件,因为形式要件容易识别且通过协议外观就可以认定,(15)李锡鹤:《作为种类物之货币“占有即所有”无例外吗——兼论信托与捐赠财产的法律性质》,《法学》2014年第7期,第37-48页。所以将其称为协议认定的体素;对于目的视角和内容视角的判定,可以将其称为心素,所谓的心素即判定协议的实质要件,因为实质要件要通过对协议真意的发现才能辨识,并且协议真意的发现往往需要对协议签订各方的意愿表达进行探寻,所以将其称为协议判定的心素。可以说，对于生态保护补偿协议性质的判定应当遵循从体素到心素,也就是从形式要件到实质要件的过程,这一过程也契合了协议判定的层次性步骤。

根据层次性的协议判定之标准,遵从由形式要件到实质要件的判别之流程,生态保护补偿协议之性质便一目了然。从第一层次主体视角来看,实践中存在的四种类型的生态保护补偿协议都有作为行使行政权力的主体政府参与其中,由此,可以排除第一步认定为民事性质协议的情况,直接进入第二层次的判定步骤;从第二层次目的视角来看,四种类型的生态保护补偿协议都是为了保护生态利益,生态利益是一种典型的公共利益,因此,可以排除第二步中认定为民事性质协议的情况,进入第三层次的判定;从第三层次内容视角来看,四种类型的生态保护补偿协议都有作为行政权力主体的政府参与其中,并且都是为了公共利益,第三层次的判定主要考量是否运用行政权力。

在基于上下级政府之间的生态保护补偿协议中,上级政府和下级政府之间行政机构科层制的体系架构决定了此种协议之间必然存在行政权力的宰制,而且这种权力是一种纵向意义上的权力,(16)徐丽媛:《生态综合补偿自主权的提出及其法治路径》,《中国地质大学学报(社会科学版)》2020年第5期,第65-75页。无论是从理论层面的推演还是实践层面的运行来看,基于上下级政府之间签订的生态保护补偿协议必然有行政权力的介入,这是可以在一般意义上达成共识的,职是之故,基于上下级政府之间所签订的生态保护补偿协议根据协议判定之标准显然具有行政性质,因此应当将这一类协议视为行政性质协议。

在基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议中,虽然上级政府并未采用一种强制命令的方式,但是此种协议在签订的过程中由于政府与行政权力相伴而生,无论是上级政府主持时无形施加的纵向权力,还是同级政府之间所具有的横向行政职权,毫无疑问,行政权力皆“渗透”到了协议的内容之中,因此从这个意义上讲此类协议也应当是具有行政性质的协议。

在基于同级政府之间的生态保护补偿协议中,同级政府之间所签订的协议具有一种行政权力的横向沟通,这也是现代行政理念对传统行政理念的革新，(17)江必新:《中国行政合同法律制度:体系、内容及其构建》,《中外法学》2012年第6期,第1159-1175页。使得刚性行政转向了柔性行政。同级政府之间签订生态保护补偿协议看似是一种基于平等自愿而形成的合意,然而实质上由于同级政府所具有的行使公权力的职责使得该协议必然有公权力的介入,就同级政府签订的生态保护补偿协议来说,看似是一种平等形式的协议,然而这种协议之下存在着隐形权力的影响,因此从这个角度来讲,此种类型的协议也应当被定义为行政性质的协议。

在基于政府和公民之间的生态保护补偿协议中,该类型的协议属于传统的行政协议,从范畴上来说当然属于行政性质的协议。按照传统的行政协议概念,行政协议是指行政机关为了公共目的与行政相对人缔结的行政法上的权利义务关系的契约，(18)何渊:《论行政协议》,《行政法学研究》2006年第3期,第43-50、104页。基于政府和公民之间签订的生态保护补偿协议正好契合了这一概念,并且,这一协议签订过程中作为一方主体的政府之介入必然有公权力因素的影响,从这个层面来讲,也应当将该类生态保护补偿协议定性为行政性质的协议。

由是观之,通过层次性的判定标准可以得出,生态保护补偿协议应当被视为一种行政性质的协议,无论是实践类型中的哪一种,都应当在行政性质协议的范畴之下进行具体的类型化认定。

(三)类型界分下生态保护补偿协议的性质

将生态保护补偿协议定性为行政性质的协议已然具有理论上的说服力和实践上的认可度,但是此种性质认定仅仅停留在一般意义上的宽泛认定,并没有关照到具体的生态保护补偿协议类型,显然有过于粗疏之嫌。为了对生态保护补偿协议进行更加精细化的研究,需要对实践中存在的生态保护补偿协议不同类型样态分别作出进一步认定。理论上来看,行政性质的协议很少有学者进行深化研究,然而笼统的行政性质的协议概念已经无法满足实践的需求。为了进一步对行政性质的协议进行更深层次的思考,笔者设想以签订行政性质协议的主体为视角,从纵向权力关系和横向权力关系的角度对行政性质协议进行类型化界分,具体可以界分为命令性行政性质协议、协商性行政性质协议、平等性行政性质协议和普遍性行政性质协议。

命令性行政性质协议是指由上下级政府之间作为协议主体所签订的具有纵向权力关系的一种行政性质协议。该种协议签订的主体是具有隶属关系的上下级政府,基于上下级政府之间所具有的特殊性质,上级政府对下级政府具有一种命令性的管控权力,(19)周勇飞、高利红:《环境影响评价制度程序控权的理论归位与实现路径》,《江西社会科学》2020年第10期,第172-181页。所以将这种类型的行政性质协议称为命令性行政性质协议。命令性行政性质协议由于天生所具有的特殊性质,在实践中与上级政府对下级政府下达的命令并无二致,只不过此种命令是以一种协议的形式呈现出来。

协商性行政性质协议是指由上级政府和多个同级政府之间签订的具有纵向权力关系与横向权力关系共同涉入的一种行政性质协议。该种协议签订时往往有多方行政主体参与其中,既有同级政府,又有上级政府,纵向权力关系与横向权力关系均成为协议签订的影响因素,因此将其称为协商性行政性质协议。

平等性行政性质协议是指由同级政府作为协议签订主体所签订的具有横向权力关系的一种行政性质协议。该类协议的签订主体往往是同级政府,由于同级政府在权力结构上具有平等性,因此在协议内容上也具有意愿相对的平等性,(20)陈天昊:《行政协议中的平等原则:比较法视角下民法、行政法交叉透视研究》,《中外法学》2019年第1期,第248-279页。因此将这种类型协议称为平等性行政性质协议。实践中,该种协议由于具有相对明晰的平等地位特征,有学者将其视为民事性质协议,显然这种观点并不得生态保护补偿协议类型定性之要义。

普遍性行政性质协议是指有行政主体作为协议一方与行政相对人之间签订的具有行政法上权利与义务关系的一种行政性质协议,该种类型的协议也可以被称为行政协议。正是因为这一类型的行政性质协议与普遍认为的行政协议属于同一种协议类型,在实践中具有普遍性的存在,并且也基本上形成了理论共识,因此将此类行政性质协议称为普遍性行政性质协议。

总而言之,以上四种类型的行政性质协议种类基本上可以包含行政性质协议的所有类型。根据这四种行政性质协议的类型划分,对实践中存在的生态保护补偿协议进行观察不难发现,以上四种协议类型分别对应了四种不同的生态保护补偿协议实践样态。

基于上下级政府之间的生态保护补偿协议由于上级政府与下级政府之间的特殊地位,具有纵向权力因素的涉入,因此属于命令性行政性质协议。比如重点生态功能区生态保护补偿协议,此类实质意义上的生态保护补偿协议在中央政府与地方政府之间签订,具有明显的命令性质,而且地方政府在履行中央政府提出的生态补偿义务时并无讨价还价的余地,只能按照中央政府的要求履行相应的生态补偿义务。这种行政上的隶属性决定了该类生态保护补偿协议必然具有很强的行政主导色彩,所以应当将其与命令性行政性质协议相对应。

基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议在协议签订主体方面既有上级政府又有同级政府,存在着纵向权力和横向权力的双重配置,因此属于协商性行政性质协议。就新安江流域生态补偿中签订的生态保护补偿协议而言,由于既存在中央政府的强制因素,又有安徽和浙江同级地方政府之间的协商,涉及纵向权力和横向权力的交互式使用。虽然有协商的成分,但是本质上还是公权力的介入,因此应当将此种生态保护补偿协议定性为协商性行政性质协议。

基于同级政府之间的生态保护补偿协议主要存在于同级政府之间且具有横向权力涉入,因此属于平等性行政性质协议。就江西省和湖南省签订的《渌水流域横向生态保护补偿协议》中的生态补偿协议而言,江西省和湖南省作为同级政府共同协商签订生态保护协议,从形式上来看,此种协议由双方政府通过协商形成,所以可视为民事性质,然而实质上并非如此, 虽然形式上来看双方政府自愿协商,但是实质上双方政府的行政权力往往左右着协议的内容,所以平等协商只是形式,实质上应当视其为行政协议。基于此,该类生态保护补偿协议应当被确定为平等性行政性质协议。

基于政府和公民之间的生态保护补偿协议存在于政府和公民之间,此种协议具有典型的行政协议特征,因此属于普遍性行政性质协议。就实践中的退耕还林而言,政府作为行使行政权力的一方,农户作为保护生态的一方,通过行政机关与行政相对人农户之间签订这种具有激励机制的生态保护补偿协议,从而达到保护生态环境的目的。实践中多数行政协议均是以行政机关与行政相对人之间的协议形式出现,该种行政协议具有普遍性,所以应当将该类生态保护补偿协议确定为普遍性行政性质协议。

由是观之,通过对行政性质协议更进一步的制度深化,以一种精细化的类型界分对行政性质协议进行细化无疑具有理论增进之效果,在这一界分之下对实践中的生态保护补偿协议类型给予对应性的阐释显然有助于更加深入地理解生态保护补偿协议的本质,在这一本质性理解的基础之上,一旦实践中签订的生态保护补偿协议在履行过程中发生纠纷,在救济措施的选取上更容易把握冲突的本质,从而可以对实践中的生态保护补偿协议纠纷进行理性的化解,以期更好地达到生态保护补偿协议保护生态利益之目的,最终实现环境利益的增进(21)张璐:《环境司法专门化中的利益识别与利益衡量》,《环球法律评论》2018年第5期,第50-66页。和环境善治目标的达成。

生态保护补偿协议的理论探讨在学界属于一个小众议题,许久以来很少有学者关注这一话题,相比较而言,属于上位概念的生态保护补偿制度的理论探讨所形成的成果十分丰富,这说明当下我国关于生态保护补偿的研究虽然成果丰硕却略显粗疏的表象之下乃是精细化研究的缺乏。生态保护补偿协议的性质认定作为生态保护补偿协议理论中一个具有争议性的话题,存在民事性质说、行政性质说和混合性质说的不同观点。从实践中来看,生态保护补偿协议包括基于上下级政府之间的生态保护补偿协议、基于上级政府主持下同级政府之间的生态保护补偿协议、基于同级政府之间的生态保护补偿协议和基于政府与公民之间的生态保护补偿协议四种不同类型。从性质上来看,生态保护补偿协议应当定性为行政性质协议,对行政性质的生态保护补偿协议进行类型化界分可以将其分为命令性行政性质协议、协商性行政性质协议、平等性行政性质协议和普遍性行政性质协议四种类型,通过观察可以发现,实践中存在的四种生态保护补偿协议正好契合了四种不同的行政性质协议。可以说,本文对于生态保护补偿协议性质的研究仅是此类协议研究的一个开端,正所谓“投石冲开水底天”,期待这篇关于生态保护补偿协议的“投石”之文能够冲开关于生态保护补偿协议研究的“水底天”。

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