危险作业罪的罪过形式及其规范根据

■ 程 红 赵 浩

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

近年来，生产作业领域发生的重特大事故引发广泛关注，如2015年天津港“8·12”特大火灾爆炸事故，2019年江苏响水“3·21”特大爆炸事故，2021年栖霞金矿“1·10”重大爆炸事故等，造成了大面积的人员伤亡和大规模的财产损失。海因里希法则与安全生产实践证明，“各种风险往往不是孤立出现的，很可能是相互交织并形成一个风险综合体”，[1]（第24页）重特大生产安全事故常常是由若干个潜在的安全隐患积聚酿成的，事先地根除风险因子并斩断因果链条就能够大幅降低事故发生的概率，及时查治潜藏的安全隐患，有效消除300起未遂事件，就能够成功避免一起偶然的严重事故。[2]（第36-38页）因此，落实风险预控、关口前移的治理模式，强化对隐患的排查与整改，能够更为有效防范重特大生产安全事故。为防患于未然，《刑法修正案（十一）》增设了《刑法》第134条之1的危险作业罪，将三种严重违法的生产、作业行为规定为犯罪。

2021年12月31日，最高人民法院发布了平安中国建设第一批典型案例，其中包括一起涉公共安全的潘某某危险作业案。2020年年中至2021年4月，潘某某在未取得危险化学品经营许可证的情况下，私自改装车辆，多次违规用电瓶为油泵搭电，给他人汽车加油。2021年4月22日，潘某某在路边违规加油作业时导致车辆起火，造成潘某某双下肢烧伤，附近车辆及临近住户的财物受损，幸因消防救援人员及时赶到未酿成严重后果。潘某某的违规加油行为严重威胁了周围群众的生命、财产安全，法院最终以危险作业罪判处潘某某有期徒刑六个月，缓刑一年。1最高人民法院5起平安中国建设第一批典型案例之三。笔者观察到，在此类危险物品案件中，行为人往往故意地实施了违规经营、存储危险物品的行为，但通常对所引起的后果抱有侥幸心理，实际上反对或者排斥现实危险及其实害结果，行为人只是感知到危险存在的可能，但相信该危险不至于发生。[3]（第763页）那么，将目光往返于《刑法》第14条2《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”和案件事实之间，便无法认定行为人对危害社会的结果持希望或放任的态度，不能认为行为人具有犯罪故意。然而，多数判决文书没有反映被告人的心理态度，也没有指出危险作业罪的罪过形式。

理论上关于危险作业罪的罪过形式观点各异。“故意说”认为，危险作业罪的主观方面是故意，[4]（第119-120页）属于一种故意危险犯，是刑法保护前置化的一种形态。[5]（第46页）“过失说”主张，危险作业罪是法定犯，行为人对客观上引起有危害的现实危险是持否定态度的，[6]（第99页）该罪是典型的过失危险犯。[7]（第79页）“混合说”主张，行为人对于违规生产行为引发的危害后果既可以出于故意，也可以出于过失；
[8]（第83页）或者认为，危险作业罪的主观方面可以是过于自信过失、间接故意或者直接故意。[9]（第142-143页）本文倾向于“过失说”。罪刑法定主义要求必须把法条作为确定个罪的罪过形式的规范根据。然而，一方面，刑法秉承着人权保障理念和谦抑性原则，高度克制对过失犯罪的处罚，《刑法》第15条要求只有在“法律有规定”的情况下才处罚过失犯罪3《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”，指明了过失犯罪例外处罚的原则。另一方面，刑法分则在许多个罪的罪状中并未直接规定“故意”或“过失”，致使部分罪名的罪过形式极具争议，危险作业罪也采取了这种立法方式。因此，应当在罪刑法定的框架之内，以危险作业罪的罪刑规范为文本依据，结合该罪设置的保护法益、政策因素、法定刑、体系性关联、行为类型、实现形态等方面来确定危险作业罪的罪过形式。[10]（第231页）

理清危险作业罪罪过形式的分析思路，首先须辨明3个问题：第一，在事实认定方面，某一行为事实上是否既可以故意实施，也可能存在过失形态，以及如何规范地评价行为人的罪过形式；
第二，在法条理解方面，某个犯罪在规范上的罪过形式是故意犯罪、过失犯罪还是所谓的混合罪过；
第三，在具体适用方面，行为人构成了刑法上的犯罪故意，是否能够降格评价为某个过失犯罪。对事实的认定不同于对规范的解释，刑法完全有理由将个罪的处罚范围限定为故意形式，而把过失犯该罪的情形排除在犯罪圈之外。所以，不能以某类犯罪行为事实上能够出于过失为由，来倒推该罪在法律上规定了过失犯的类型。[11]（第98-100页）但不可否认，纷繁芜杂的现实情况会成为刑法干预边界动态调整的权衡因素。

我国刑法在生产安全领域一贯坚持着事后惩戒模式。然而，在当前的风险社会中，部分违法违规行为导致的现实危险足以严重威胁重要法益，仅仅处罚过失实害犯不再能适应预防犯罪的需求，为了满足安全政策的公共需求，刑法试图采取扩容危险犯的方式来实现提前介入与强力干预，尤其是在容易发生危险的领域，[12]（第38-39页）生产安全领域具有危险高发性和危害严重性的特征，《刑法修正案（十一）》为回应危险控制和危害预防的需要，于危害公共安全罪一章增设了“危险作业罪”，将刑法在生产安全领域的干涉界限前移，降低了危险作业行为构罪的门槛，改变了生产安全领域仅处罚实害犯的局面。确定该罪的罪过形式有必要联系其立法根据，考察该罪的保护法益、法律后果（法定刑）等方面来阐明其实质理由。

（一）危险作业罪的保护法益

“容认说”主张故意包含了对危害结果的认识因素与意志因素，旧过失论重视对危害结果的预见可能性，[13]（第4页）危害结果是保护法益的反面，是法益受侵害或威胁的客观状态，所以个罪的保护法益内容必然会影响该罪的罪过形式，影响故意与过失的内容。在绝大多数情况下，个罪所属章节的同类法益就是个罪所保护的法益类型，对确定个罪的具体法益内容起着指引和限制的作用。《刑法修正案（十一）》将危险作业罪置于《刑法》分则“危害公共安全罪”一章中，应当认为危险作业罪的保护法益是公共安全，即生产安全领域中不特定或多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。[14]（第881-882页）学者通常认为，刑法分则中章的顺序是按照类罪法益的重要性次序来排列的，[14]（第844页）“危害公共安全罪”被置于分则第二章的位置也凸显出该类犯罪保护法益的重要地位。对于损害公共安全重大法益的危险作业行为需要进行刑事规制。

在确定个罪的罪过形式时，如何解释《刑法》第15条的“法律有规定”在理论上有不同的见解。罪过形式的“实质规定说”主张，可以依据行为所侵害的法益是否具有重大性，是否需要通过处罚过失行为实现法益保护目的来判断。[11]（第101页）根据这种激进的法益保护学说，任何严重损害法益或损害重大法益的行为，无论故意或过失都具有实质的违法性，更何况危险作业罪的保护法益是具有重大意义的公共安全，理应用刑罚处罚过失犯该罪的行为。但是，仅此一个理由尚不足以肯定危害公共安全罪都应处罚过失：第一，不可否认，刑法分则危害公共安全罪一章中规定了许多故意犯罪。第二，刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护机能，倘若缺乏刑法明文规定或者文理依据，便不能认为其符合“法律有规定”的要求，不得处罚法益侵害行为的过失形态。当然，法益的重大性为危险作业罪处罚过失类型提供了实质的根据。

此外，在如何认定行为人的罪过形式的问题上，因判断的准心不同，出现了结果本位说、行为本位说、二元本位说三种学说。第一，我国传统罪过理论提倡“结果本位说”，主要论据是《刑法》第14条、第15条中对“危害社会的结果”的强调。结果本位说认为，罪过的核心即危害社会的结果，唯有结果才能决定行为的性质，结果要素在诸要素中居于主要地位。[15]（第8页）第二，“行为本位说”主张，实践中不得不根据行为人对行为的心理状态来判断罪过形式，如在行为犯中，不需要侵害结果就可以成立犯罪既遂，所以只能以行为为根据判断其罪过形式。[16]（第77页）第三，“二元本位说”认为，责任主义蕴含着故意和过失必须及于所有构成要件要素的意思，不能仅仅根据对行为或者对结果的认识与意志来区分故意、过失，应当对故意与过失作完整的理解。[17]（第487页）本文支持“二元本位说”。

如表1所示，在存在论上，行为人对行为与结果的心理态度大致可以分为三种情形4现实中不可能存在对行为过失却对结果故意的情况。。情形一与情形三中行为人对行为和结果的心态相统一，在规范评价上可以分别认定为故意与过失，但不可否认，现实中会存在行为人对行为持故意，而过失造成结果的情形（即情形二），该情形则面临规范评价的难题。本文认为，情形二中行为人的主观心态至多评价为过失。首先，按照《刑法》对犯罪故意的规定，单纯对行为的故意，不是刑法意义上的故意。[18]（第135页）其次，犯罪行为的违法性在于对法益的侵害或威胁。根据危险作业罪的保护法益，行为人实施了法定的危险作业行为但没有对公共安全制造相当程度的危险的，就没有达到需要刑法处罚的程度，不具备刑法上的实质违法性，也不符合危险作业罪的构成要件，不属于本罪的调整范围。因而，在对行为人的罪过形式进行规范评价时，宜将重心落脚在对公共安全的“现实危险”这一结果要素之上。最后，根据故意与过失之间位阶关系，行为人对实行行为持刑法上的故意则意味着其具备了过失所要求的预见可能性，把行为人的罪过形式整体性地认定为过失也不会与刑法的评价规则相抵牾。但是，反过来说，对结果的过失无法达到故意的要求，情形二中行为人不具备犯罪故意，因而至多只能在规范评价上认定为过失。所以，如果将危险作业罪的罪过形式限定为故意，则情形二不构成本罪，这必然不当地限缩该罪的处罚范围，有损对公共安全重大法益的充分保护。

表1 存在论与规范论的对应关系

有学说主张，因为罪过形式之间具有位阶关系，当刑法规定具体罪名是某种较低等级的罪过形式，那么行为人事实上具有较高等级的罪过形式也符合该罪的责任要件。[19]（第948-949页）如有观点认为，故意危险驾驶引起了对公共交通安全的具体危险，可以节制性地降格评价为过失的抽象危险犯，即危险驾驶罪。[20]（第63页）根据这种见解，情形一也可能构成危险作业罪。但是，本文对此持反对态度。这种学说违背了责任主义，导致故意犯罪与过失犯罪的区分几近瓦解。这种学说也不符合罪责刑相适应的原则，致使故意与过失两种具有实质性差异的责任形式可能适用相同的刑罚。该说颠覆了具体罪名罪过形式的单一性，难以适应我国现行刑法第14条、第15条的规定。本文认为，在对事实进行认定时，可以结合故意与过失之间的位阶关系规范地评价行为人在犯罪过程中的罪过形式，以应对认识错误、共犯等“模糊地带”或无法查明的情形。在规范层面坚持传统的单一罪过说，即“一种犯罪一种罪过形式”，严格区分个罪属于故意犯罪还是过失犯罪，否认某一犯罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失，也反对把行为人实行犯罪的故意降格评价为过失犯罪。

（二）危险作业罪的刑罚根据

刑法以惩罚犯罪、保护人民为宗旨，其功利属性使之成为执行刑事政策、控制重大风险、保障安全价值的实用工具。刑事政策因而被作为刑法体系构造的外在参数，[21]（第129页）犯罪构成体系中的罪责阶层也被刻上刑事政策的烙印，[22]（第270页）责任形式的厘定须服从于刑罚的预防目的。不仅如此，法定刑的轻重表明了犯罪的轻重，立法者在制刑时依据并合主义与罪责刑相适应原则，既考虑了报应刑和一般预防的需要，也兼顾了特殊预防的必要性大小。[23]（第90-91页）所以，个罪的法定刑配置兼具了责任与预防的双重面向，理应结合相关的刑事政策导向，分析危险作业罪刑罚配置背后所体现的责任报应与预防需求，来指引本罪罪责形式的确定。

“安全第一、预防为主、综合治理”，是党的安全生产工作的基本方针。如表2所示，各类生产安全事故严重危害群众的生命安全，面对沉重的伤亡数据，国家近年来在宏观调控、法治环境等公共产品治理方面实行了明显的政策干预。[25]（第94页）2016年12月9日颁布的《中共中央国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》明确提出：“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围。”2019年11月，习近平总书记在中央政治局第十九次集体学习时强调，“要健全风险防范化解机制，坚持从源头上防范化解重大安全风险，真正把问题解决在萌芽之时，成灾之前”。[26]（第213页）2020年4月，国务院安委会印发了《全国安全生产专项整治三年行动计划》，明确了2个专题实施方案、9个专项整治实施方案，在风险高隐患多、事故易发多发的行业领域组织开展安全整治。党的十九届五中全会明确要求，坚持人民至上、生命至上的价值理念。在这种政策导向的指引下，危险作业罪应时而生。2021年6月，全国人大常委会相应地修订了《安全生产法》，将构成犯罪、依法应当追究刑事责任的条款增加至16条。“刑事政策的终极目的是维持社会秩序”，[27]（第4页）国家持续深入地推行提前介入、强化干预、全面收紧、严厉惩处的政策，力争“打早打小”，以长效抑止危害生产安全的违法犯罪。

表2 2015-2021年全国各类生产安全事故死亡数据统计表[24]

其一，危险作业罪配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，规定了处罚较轻的法定刑，并且只有一个法定刑幅度，这也就致使该罪刑罚裁量的极差甚小。根据罪责刑相适应原理，故意与过失的责任程度明显有别，不宜认为该罪统合了两种罪过形式并施以同罪同罚。除此之外，既然承认法定刑配置以法益侵害性和罪责为取向，同时顾及了一般预防的需求，[28]（第43-44页）而且危险作业罪增设的重要原因之一就是危险作业行为频繁发生，一般预防必要性较大，但危险作业罪配置了较轻的法定刑，其法定刑没有超过有责的不法的限度，因此，其背后实质原因应当是该罪的不法程度和责任程度较低。那么，在该罪的客观构成要件已由法定、不法程度随之推定生成的前提下，对危险作业罪处罚较轻的根据之一就应是其罪过形式是责任程度较轻的过失，故意犯罪超出了该罪的范围，只能由其他犯罪调整。

其二，将危险作业罪确定为过失犯罪符合一般预防的要求。第一，危险作业罪的行为主体是一般主体，该罪主要适用于一般主体从事特殊领域的业务活动的场合。安全生产领域业务的行为性质、法益侵害的危险性更高，行为人因从事该种业务被科以特别高度的注意义务，为实现严厉警戒普通业务人员的一般预防效果，刑法通常对业务上的过失采取重罚原则。[29]（第242-243页）行为人因没有履行必要的注意义务而触犯危险作业罪，也符合过失犯的构造。第二，虽然危险作业有一定的从业门槛，但未构筑起严格意义上的“专业槽”，参与其中的行为人未必具备优于常人的认知水平和结果预见能力；
另一方面，犯罪主体缺乏限制致使潜在犯罪人的数量庞大，加之其行为方式隐蔽，犯罪黑数难以估计，缉查任务艰巨，但这些微小行为的危害性不可估量，因而不宜把该罪罪过形式的证明标准设置过高，否则极易使危险作业罪束之高阁。第三，通过处罚过失犯，有可能作用到行为人的不注意的心理状态，而让其产生回避结果的动机。[30]（第205页）过失行为人确实是不希望或者根本没有预见到危害结果的发生，因此等到危害结果发生之后，再给行为人以刑事处罚，不会产生足够的预防效力。从消极的一般预防的角度而言，惩戒过失犯罪，对于意欲犯罪和欠缺谨慎观念的人起到一定的威慑作用。从积极的一般预防的角度而言，在公共安全领域扩张过失犯罪的类型，有利于强化特殊从业人员对法律的忠诚，唤醒其内心的规范意识，督促其细致地学习与慎重地执行相关法律规定。

其三，将危险作业罪确定为过失犯罪契合特殊预防的需要。特殊预防目的是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的，[23]（第44-45页）承认危险作业罪是过失犯罪的影响也是多向度的。一方面，这会导致该罪入罪标准降低，成立范围扩大。保安、威慑功能，即从外部使犯罪人丧失犯罪条件，承受刑罚痛苦，一定时期内不能或不敢再犯。追究从事危险业务但没有合格地尽到谨慎职责的行为人的刑事责任，将其与一般社会相隔离，削减安全生产环节中的致灾因子，同时，迫使犯罪人绷紧风险防控的“神经”，转变其敷衍塞责或漫不经心的从业态度。另一方面，这也会减轻刑罚消极的附随效果。刑罚的再社会化功能，即在于改造和教育犯罪人以消除其危险性，使之重返一般市民的社会生活之中。[31]（第284-287页）如果刑罚超越了罪过的范围，犯罪人认为其所受的刑罚是不公平的，那么，犯罪人就会对法律制度产生更大的对立情绪，不利于犯罪人的再社会化。[32]（第165-166页）适用于故意犯罪或者加重了犯罪人负担的累犯5根据广东省东莞市第一人民法院(2021)粤1971刑初1378号刑事判决书，被告人饶某某曾因犯受贿罪被判处有期徒刑，法院认为被告人在刑罚执行完毕后，五年内又犯危险作业罪，构成累犯，依法应当从重处罚。该判决实际上认为危险作业罪是故意犯罪。、从业禁止6如2009年实施的《教师法》第14条规定：“受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；
已经取得教师资格的，丧失教师资格。”2015年发布的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第4条第2款的规定：“因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，不得从事司法鉴定业务。”2017年修正的《律师法》第 7条规定：“对受过刑事处罚的申请人，不予颁发律师执业证书，但过失犯罪的除外。”等制度便可以被排除。[33]（第141页）

刑法罪名的体系关联体现在两大方面。从刑法外部来看，根据法秩序统一原理，应当注重刑法与前置法等其他法规范的衔接与协调。一方面，这不得与宪法规定相抵牾，民法、行政法等法律上的合法行为不应认定为犯罪；
另一方面，刑法有独立的规范目的，不能认为刑事违法性的判断从属于其他法律的规定。从刑法内部来看，法律条文只有当它处于与它相关的所有条文的整体中才能显现其真正的含义，须联系刑法条文在整个刑法中的地位，避免各种犯罪的规制范围不当地交叉或重叠，维持罪与罪之间的协调关系。[34]（第34页）

（一）外部视角：刑法规定与行政规范的衔接与协调

危险作业罪以“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”为构罪前提，具有法定犯的性质，也属于典型的业务犯。业务是指“原本属于人基于社会生活上的地位反复继续实施之行为，并且，该行为以具有给他人的生命等带来危害之虞为必要”，[35]（第228页）不一定是职业或营业的。[36]（第202页）危险作业罪中的业务实际属于危险业务，即把复杂工业技术应用于生产、生活而对公共安全有较高危险的作业，[37]（第1页）而且从事这种危险业务的人员负有特殊的安全生产责任。从过失犯类型上来说，分则规定的以“违反……法规”为前提的过失犯罪，都是业务过失，[38]（第286页）行为人违反了在从事特定业务之际被科以的注意义务。可以认为，危险作业罪属于业务过失危险犯。

一方面，危险作业罪虽然属于法定犯，但不能根据行政违反的过错形式来确定危险作业罪的罪过形式。第一，行政违反行为无须严格区分故意与过失，甚至处罚无过错责任。行为人故意违反前置法的主观态度，也未必构成刑法上的故意。第二，根据谦抑性原理，制裁手段最为严厉、法律后果最为严重的刑法具有补充性、片段性、宽容性，是前置法的后盾法和保障法，并非所有违法行为都需作为犯罪处理。第三，刑法规范目的与行政制裁目的不同。“刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。”[39]（第51页）当责任主体实施特定的危险作业行为，但没有发生相当程度的现实危险时，只能依据行政法律法规给予制裁。第四，在业务活动中，行为人违反任何一项注意义务都可能发生危害社会的结果，如果对这种行为处以刑罚，无异于用刑法来惩治违反行政法规的行为，进而导致人们都不敢从事具有危险性的业务行为，妨害科学技术的进步和社会生产力的发展。总之，从不法层面而言，单纯违反有关安全管理的规定尚不足以成立不法，危险作业罪的构成要件还要求发生“现实危险”的结果。从责任层面而言，单纯违反安全管理规定的认识并不表明行为人希望或者放任具体危险结果的发生，故意的认识因素与意志因素并没有统一。[14]（第346页）例如，在潘某某案中，潘某某以营利为目的，未经行政许可无证出售汽油，故意违反安全管理规定，破坏了市场经济秩序和行政管理秩序，但秩序法益并非危险作业罪的保护法益，故意违反行政法也不等同于刑法上的故意，若没有引起对公共安全的具体危险，给予行政处罚就足以产生抑制效果，根本不需要动用刑罚。[40]（第9页）

另一方面，危险作业罪的法定犯属性对其罪过形式的确定有一定影响。第一，从综合治理效果上来看，目前我国消除隐患的方式主要依赖于行政手段，而行政手段在操作过程中又容易“打折扣”，导致现实中大量的隐患问题与违法行为得不到有效的纠正。[41]就行政处罚力度而言，《安全生产法》虽然增加了“双罚”的处罚机制，但对“直接负责的主管人员和其他责任人员”处罚偏轻。72021年《安全生产法》修改后，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处罚额度提高，但一般处1万元以上2万元以下的罚款，最高仅10万元。即便检查中发现生产经营单位存在违法违规行为，往往也是对责任单位“一罚了之”，对相关人员的警示或教育作用非常有限。所以，这就要求必须扩张刑法规制范围来提升整治实效。第二，与传统的自然犯相比，法定犯发生在常态社会活动中，存在的领域非常广泛，行为的实际关系比较复杂，法定犯追究法律责任的难度较大。[42]对于危险作业这类威胁重大法益且高发多发的犯罪，适当降低入罪门槛和认定标准，可以降低司法证明难度，增强刑事惩治力度。第三，法定犯侵犯的法律价值包含了管理秩序，行为人的罪责程度相较于故意杀人等自然犯而言通常较小，刑法处罚法定犯客观上发挥着匡正法秩序的功能，但不能把犯罪人作为明刑弼教的工具，应当在罪责刑相适应原则的总领之下裁量对法定犯施加的刑罚。

（二）内部视角：体系定位的把握与罪名关系的优化

刑法在安全生产领域构建了以重大责任事故罪为中心的事故类罪名体系。就危险作业罪的所属章节而言，虽然危险作业罪以“违反有关安全管理的规定”为成立前提，具有法定犯的性质，但没有被设置在妨害社会管理秩序罪一章中。一方面，刑法分则的危害公共安全罪一章中规定了大量以违反成文规范为构成要件要素的业务过失犯，这些犯罪属于行政违反加重犯，其基本构造是“行政违反+加重要素”。但是，危险作业罪的保护法益并非特定领域的行政管理秩序，而是公众的人身法益。以危险作业罪中规定的第（三）项为例，在这种场合，法律将生产、经营危险物品的行为予以普遍禁止，只有在特别的情形下予以例外许可，这里的行政审批和行政许可是控制危险的辅助手段，[43]（第73页）不是目的本身。另一方面，把扰乱公共秩序或管理秩序这种非物质性、无形的结果形态作为构成要件要素的犯罪，面临难以衡量法益侵害程度的问题，所以，应当避免此类犯罪中过失罪过形式的扩大，防止过度侵蚀行为人的合法权益。危险作业罪的危害结果是对公共安全的具体危险，其损害程度相对而言更容易把握和测算，不能以此为由否定危险作业罪属于过失犯罪。就罪名排布而言，危险作业罪的法条置于《刑法》第134条重大责任事故罪之后，而从第134条至第139条之1规定的都是过失犯罪，科学的刑事立法注重规律性和体系性，这种排列次序可以成为本罪属于过失犯罪的重要佐证。[33]（第144页）

在分析个罪的入罪边界时，需从刑法分则的全局视角来把握罪名之间的协调性与体系性。第一，按照责任主义原理及刑法的基本原则，既然某种犯罪行为的过失形态都被纳入了刑罚处罚范围，那较之责任程度更重的故意犯该罪的行为也应该受到刑事制裁。尽管过失犯罪与故意犯罪无需具备一一对应的关系，但将某种犯罪确定为过失犯罪时，必须以存在相应的故意犯罪为前提。本文认为，危险作业罪是过失的具体危险犯，在危害公共安全罪中，《刑法》第114条规定的是故意的具体危险犯，该罪除了要求行为产生具体的公共危险外，还要求行为人对具体危险有故意。[18]（第133页）故意实施危险作业行为且对具体危险有故意的（情形三）便可能构成第114条规定的犯罪。一方面，危险作业罪中的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”应当与第114条中的具体危险结果具有相当性。这对限定危险作业罪的成立范围具有积极意义，也为如何判断该罪的结果要素提供了同类解释的标准。另一方面，危险作业罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或管制”，而第114条配置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。在两罪不法程度相当的前提下，故意犯罪的法定刑高于过失犯罪，不仅符合罪责刑相适应原则，而且在生产安全领域形成了对具体危险犯的阶梯式处罚格局。

第二，当危险作业罪中过失的具体危险现实化为实害结果时，则构成过失的实害犯，此时便涉嫌重大责任事故罪等事故类犯罪或第115条第2款规定的犯罪。危险作业罪与重大责任事故罪之间既是基本犯与加重犯的关系，也是危险犯与实害犯的关系。重大责任事故罪与第115条第2款的法定刑配置了两档完全相同的量刑幅度，即三年以下有期徒刑或拘役，三年以上七年以下有期徒刑，表明两罪的违法性和有责性相当，符合法益同一性和不法包容性的条件，[44]（第132-146页）具有特殊与一般的法条竞合关系。

第三，当行为人故意实施了危险作业行为，且对现实发生的重大伤亡事故或其他严重后果持希望或放任的态度时，则构成第115条第1款规定的犯罪。如表3所示，危险作业罪的增设进一步优化了生产安全领域的罪名体系，使各种对公共安全重大法益产生严重侵害或威胁的犯罪行为都可以受到适当的刑罚处罚，从而充分发挥刑法的法益保护机能和行为规制机能。

表3 不同危险作业行为与各罪名的对应关系

根据宪法性要求，过失犯罪与故意犯罪在法律的明确性这一点上并无区别，不能简单地以过失犯罪留有开放的构成要件为由而将这一评价性的任务寄希望于法官的法律续造。[45]（第734页）确定危险作业罪的罪过形式必须坚守罪刑法定原则。抛开法条的规范设置而空谈个罪的罪过形式则必然破坏了法的安定性，也必将损害国民的预测可能性。解读危险作业罪的罪过形式应立足于该罪的规范设置与犯罪构造，虽然危险作业罪的罪状没有指明其罪过形式，8《刑法》分则个罪的立法例削弱了总则第15条第2款的统领效用，所以理论上在如何确定某一犯罪的罪过形式的问题上出现了形形色色的观点，试图调和二者之间的紧张关系，如复合罪过说、主要罪过说、罪量要素说、并有罪过说、要素分析模式等。但是，这些学说或多或少的存有逻辑上的瑕疵或适用上的不足，都没能缝合上述两者间的裂隙，本文不予采用。但该罪的行为、结果等构成要件要素能为该罪属于过失犯罪提供了充分的文理依据。

（一）以发生现实危险为不法根据

危险作业罪规定的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”是与实害结果相对的危险结果，这也是刑法首次在个罪中使用“现实危险”9《刑法》第449条规定的“战时缓刑”也使用了“现实危险”的表述，但此处的“现实危险”指的是行为人的人身危险性。的概念，在生产安全领域首创了危险犯的类型。“现实危险”表明本罪是具体危险犯，这里的具体危险不仅仅是结果不法意义上的处罚根据，而且是影响行为人心理态度的构成要件要素。如前文所述，根据本文主张的“二元本位说”，刑法上的故意与过失需要综合考察认识因素与意志因素，并且把对结果的心理态度作为了确定罪过形式的基本依据。[43]（第69页）因此，考察行为人对“现实危险”的知和欲则至关重要。不仅如此，若将危险结果同等视为《刑法》第15条规定的危害结果，那么就应当承认危险犯存在过失的责任类型。[46]（第189页）

首先，危险作业罪中的“现实危险”是具体危险而不是抽象危险，其既是具有实质意义的不法根据，同时也发挥了限制刑法处罚范围的作用。一方面，具体危险是对公共安全重大法益的威胁，达到了可能“发生重大伤亡事故或者其他严重后果”的程度，表明了法益侵害的严重性；
另一方面，具体危险离实害结果更近，[29]（第154页）在具体危险犯中没有造成实害只是一种偶然，表明了法益侵害的紧迫性。因而，“现实危险”的发生已经使得危险作业行为达到了值得刑罚处罚的程度。

刑法中的业务危险犯肇始于《刑法修正案（八）》增设的“危险驾驶罪”，主流观点认为，危险驾驶罪属于故意犯罪，[47]（第355页）但两罪的罪过形式不能简单地类比。其一，危险驾驶罪是抽象危险犯，当危险驾驶行为与刑法第114条规定的行为相当，并且产生了具体危险，就不能仅认定为危险驾驶罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪。[18]（第136页）但是，危险作业罪是具体危险犯。其二，抽象危险尽管可以被反证推翻，但抽象危险往往与行为同时发生，缺乏对危险急迫程度的严格要求，抽象危险犯处罚界线总体上相较于具体危险犯而言更加提前。因而应当对过失的抽象危险犯持审慎的拒斥态度，否则极易导致刑法的无限度膨胀。但具体危险的判断须达到严重、紧迫的程度，已经在犯罪构成的不法层面作出了必要限制，为强化对公共安全重大法益的提前保护和全面保护，宜承认危险作业罪是过失的具体危险犯。

其次，旧过失论并不是从事前的角度设立一个行动基准（结果回避义务），而是要求行为人将行为的危险性降到通常不可能导致法益侵害结果的程度。在责任层面，危险作业罪要求的是行为人对现实危险具有具体的预见可能性，而不是抽象的不安感。[48]（第247-255页）一方面，预见可能性的对象并非行为的通常危险性，而是具体情形中“发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。另一方面，预见可能性的程度必须达到一定高度，对具体危险的预见可能性作缓和理解是不够的。[49]（第253页）如潘某某案中，潘某某对非法经营汽油的危险性具有一般性认识尚不足以评价为危险作业罪中的过失，案发时，潘某某在临近住户楼房的位置用汽车电瓶搭电加油并引起了火灾，在当时的场合下，潘某某具有对火势蔓延并引起重大事故的危险的高度的预见可能性，只是因为疏忽大意而没有预见，或者过于自信而轻信可以避免。所以，危险作业罪中的过失不同于生活意义上的过失，必须具有对“现实危险”的高度预见可能性，才能达到可罚的责任程度。

再次，根据罪过形式文理说，危险作业罪使用的“事故”一词本身带有过失的成分。虽然有学者认为，危险作业罪中“事故”不是构成要件要素，仅是“现实危险”的修饰词，不属于过失形态的规范表述。[50]（第119页）但是，本文认为，既然“事故”象征着过失的实害结果，那么“事故的现实危险”便可以理解为过失实害的现实危险。事实上是否存在行为人对具体危险持故意，对同一危险可能导致的实害持过失的情形尚有争议，从意志因素来看，倘若行为人希望或放任实害之前的严重紧迫的具体危险，那么就不能认为行为人反对或没有希望危险现实化后的实害，行为人对实害的态度便不符合刑法上的过失，所以上述假设应予以否定。因此，对于附加了“事故”限定的现实危险，既然只能过失地引起实害结果，那么行为人对具体危险的心态在规范评价中也只可能表现为过失，否则便陷入上述矛盾之中。

最后，危险作业罪的“现实危险”不是客观超过要素。客观超过要素不能被滥用，否则会破坏构成要件的故意规制机能，客观超过要素的确定具有严格的条件。其一，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”是典型的客观超过要素。丢失的枪支远在行为人视野之外，根据一般人的观念可知枪支这类违禁的危险品失控通常伴随着潜在的危险，但是否会现实化为实害，行为人难以直观地感知，符合客观超过要素的特征。但是，危险作业罪所引发的具体危险仍在行为人支配领域范围之内。两者的认识可能性的判断基准与判断资料并不相同，因而两罪结果要素的性质不能做直接类比。其二，难以认定危险作业罪中的双重危害结果。暂且不论危险作业罪是否具备双重危害结果，本罪中的“现实危险”也并非客观超过要素所要求的物质性结果、具有具体对象的危险结果或间接的危害结果。其三，客观超过要素存在于行为人对实施犯罪行为持明显故意的情形中，且危险结果相当严重。[51]（第230-231页）行为人对危险作业行为的心理态度既可能是故意，也可能是过失，而且相较于丢失枪支不报罪、滥用职权罪等罪名中明确要求的重大实害后果而言，危险作业罪的现实危险后果没有达到与之相当的损害程度。

（二）以实施特定行为为必要条件

决定实施实行行为的态度是法的非难的对象，[52]（第135页）刑法对危险作业罪的行为类型作了细致描述，只有实施刑法明文规定的实行行为，才可能构成本罪。10危险作业罪规定了3种行为类型：第一，关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；
第二，因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；
第三，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。第一，危险作业罪仅规定了三种特定的行为类型，并且没有设置兜底条款，对限定该罪的入罪边界起到了积极作用。即使认为该罪属于过失犯罪，也不会导致国民的行动自由过度萎缩。第二，旧过失论认为，故意犯与过失犯的实行行为是相同的，过失只是责任要素。我国刑法分则的许多条文也表明并不是任何过失犯都有完全对应的故意犯，[14]（第376页）如《刑法》第398条、第432条第1款，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的行为要素的相同性。所以，行为人完全有可能故意或过失地实施危险作业行为，作为过失犯罪的危险作业罪可以包摄表1中的情形二与情形三。比如，负有特定义务的人可能过失地破坏了直接关系生产安全的救生设备，没有及时修复从而引发了“现实危险”。第三，或许有学者认为，对于故意实施危险作业行为但过失引起危险的情形给以行政处罚足矣，无须动用刑罚。但是，危险作业罪中的部分行为要素征表了行为人的主观态度，反映出行政手段的打击力度不足，无法达成理想的预防效果。比如，危险作业罪规定了“拒不执行”依法责令的停业整改措施，表明行为人对行政处罚手段持敌视态度；
未经依法批准或许可，擅自从事危险业务的类型，表明行为人对行政管理规定持漠视态度。行为人的行为已经受到了前置法的干预甚至处罚，并在此前提上又引起了“现实危险”的严重后果。一方面，行政方法在这些场合的处置乏力，不足以防范安全生产领域的重大法益风险，亟需刑法的提前介入和强化干预。另一方面，行为人故意破坏行政管理秩序并不能成立刑法上的故意，将危险作业罪限定为故意犯罪则过度缩小了刑法的处罚范围，致使刑法自缚手脚。因而，只有将危险作业罪认定为过失犯罪，才能在生产安全领域用好用足刑法，实现有力的隐患纠察和风险防控。

传统观点认为，实害结果是限制过失责任的客观尺度，过失危险犯在我国现行刑法中没有法律依据，无法见容于我国所特有的二元处罚体系。[53]（第2-15页）危险作业罪的创制彻底打破这一僵局。鉴于频发的责任事故犯罪对生产、作业人员的生命和公司、企业的财产造成重大损害，立法者将刑法处罚的时点提前到法益实害之前的阶段，在行为仅仅体现出法益侵害的具体危险时就强行介入，防止酿成无法弥补的惨痛灾祸，规避不可挽回的重大损失。从另一视角来看，危险作业罪没有将处罚边界延伸推进至完成实行行为并引起伴随性的抽象危险的阶段，不会过度地限缩责任主体的行动自由。退一步说，即便不能容许过失的抽象危险犯，但可以认为刑法肯定了过失的具体危险犯。[18]（第136页）总之，危险作业罪的增设突破了我国传统过失犯理论的局限，体现了积极刑法观在罪责层面的适配和运用，也为过失危险犯理论的本土化提供了规范凭证和研究素材。

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