滥用专利诉权行为的刑事规制——以“专利敲诈勒索第一案”为切入

文/陈禹橦

随着我国知识产权保护力度不断加强，知识产权滥用问题也日益突出。为深入贯彻习近平法治思想和习近平总书记关于加强知识产权保护工作的重要指示精神，2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》明确提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度”。2022年7月起，最高人民检察院在全国检察机关开展“依法惩治知识产权恶意诉讼专项监督工作”，惩治和防范知识产权恶意诉讼灰色“产业链”。依法惩治知识产权恶意诉讼需要构建民行刑一体化的应对体系。在刑事领域，滥用知识产权行为，尤其是滥用专利诉权的恶意诉讼行为能否“入罪”，在实践中一直争议较大。本文以“专利敲诈勒索第一案”为切入点，立足法秩序统一性原理，明确滥用专利权恶意诉讼行为刑事违法性的审查判断思路，为此类滥用知识产权行为的刑事规制提供参考。

2021年10月，上海市第一中级人民法院对李兴文等人敲诈勒索一案作出二审裁判，裁定“驳回上诉、抗诉，维持原判”。1. 参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2157号刑事裁定书。本案中被告人为李兴文、李兴武，其中，李兴文系主犯，决策、实施了本案全部犯罪事实，李兴武系从犯，仅参与部分犯罪事实，后文在分析本案争议焦点时，仅以李兴文作为分析对象，特此说明。该案被媒体称为“以刑事手段治理专利流氓‘专利敲诈勒索第一案’”。对于李兴文等人依据合法程序授予专利权的诉讼索赔行为，应当认定为正当的专利商业维权行为还是以维权为名行敲诈勒索之实的犯罪行为问题，在知识产权业界和刑法理论、实务界均受到高度关注，并引发了重大争议。

根据该案一审中公诉机关的指控，在2009年至案发期间，李兴文利用其经营的上海科斗电子科技有限公司等单位名义申请了大量涉及多个技术领域的专利，向法院提起专利权诉讼纠纷，以诉讼影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等，迫使对方支付钱款，换取其撤诉或不再主张专利权。2015年至2017年间，李兴文单独或伙同李兴武，以科斗公司等单位名义，采取上述要挟手段，先后迫使掌阅科技股份有限公司、厦门盈趣科技股份有限公司、杭州古北电子科技有限公司、杭州鸿雁智能科技有限公司4家被害单位与科斗公司等单位签订专利实施许可合同或和解协议，以许可使用费、和解费等名义向4家被害单位索取钱款共计人民币216.3万元，实际得款人民币116.3万元。2. 参见上海市浦东新区人民检察院沪浦检金融刑诉【2018】3490号起诉书。一审法院仅认可了检察机关指控的一起犯罪事实，即李兴文、李兴武向掌阅公司以和解费为名索要80万元，实际获得10万元的事实，对于其他指控事实未予认可。3. 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3339号刑事判决书。公诉机关指控共计5起敲诈勒索事实，一审法院仅认定李兴文、李兴武向掌阅公司索要的80万元（实际获得10万元）事实构成敲诈勒索罪，未认定李兴文采取上述行为模式向掌阅公司索要的另外一起80万元事实、向盈趣公司索要的28.8万元、向古北公司索要的22.5万元、向鸿雁公司索要的5万元事实构成敲诈勒索罪。

本案中，两级检法机关展开了“起诉——一审判决部分认定起诉事实——检察机关抗诉、被告人上诉——二审驳回抗诉、上诉，维持原判”的多轮交锋。检法机关对于李兴文等人依据伪造的知识产权独占许可合同（以倒签合同时间方式伪造知识产权独占许可合同）虚构专利请求权基础，提起专利诉讼并索要财物的行为，构成敲诈勒索罪并无异议；
但对于其他四起事实中，李兴文依据经合法程序授予的专利权提起专利诉讼并索要财物的行为性质认定，检法机关的意见存在重大分歧。

检察院认为，在上述五起事实中，行为人都不具有专利维权的基本条件。行为人不是出于专利维权的目的，而是在敏感时间节点，以诉讼影响企业生产及供应、上市、融资等为要挟，通过与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等方式，迫使对方支付钱款，符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪；
法院则认为，其他四起事实中，李兴文依据合法授予的专利起诉、举报并和解，“在专利诉讼的权利基础不能完全排除否认的前提下”，难以确认行为人的行为系假借专利诉讼为名，行敲诈勒索之实，也不能因为被告人李兴文提起诉讼或者协商的时间系相关单位处于准备上市或者融资的敏感节点，就认定李兴文对涉案钱款具有非法占有目的，不符合敲诈勒索罪的构成要件，不构成敲诈勒索罪。4. 参见上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初3339号刑事判决书。

该案中检法双方的意见交锋，体现了我国知识产权类民刑交叉案件常见的，对于专利权行使行为刑事违法性认定的不同思路。一种是检察机关的认定思路，并不明确区分“虚构专利权请求权基础事实”和“有合法程序授权的专利权请求权基础事实”，而是采取了所谓“一揽子穿透式认定”。这种认定思路往往以“刑事更重实质”作为重要论据。另一种是法院的认定思路，从法秩序统一性视角，在区分是否有专利权基础的前提下探讨罪与非罪，认为财产犯罪的刑事违法必须以民法等其他部门法判断为基础。认定思路的分歧背后，隐含着如何理解法秩序统一性与滥用知识产权诉权行为刑事违法性的认定问题。

法秩序统一性原理逐渐成为思考刑法和民法、行政法等前置法关系以及处理民（行）刑交叉案件的重要路径。法秩序的统一性是指：“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。”5. 参见【日】松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。法秩序统一性要求刑法与民法、行政法等前置法对于同一行为在不同法域不应作出相矛盾的评价，否则可能会造成公民的无所适从。在理解法秩序统一性要求时，需要注意两点：

第一，民事领域的否定性评价，既可能表现为需要承担侵权责任、违约责任、民事行为无效等直接、具体的法律后果，也可能是违反法律原则性禁止条款等的抽象性评价，不能将前置法领域否定性评价的行为和前置法领域承担法律后果的行为相混淆。例如，禁止权利滥用原则是民事基本原则，在部分前置法领域有一般性条款规定，但从法律后果角度看，由于各部门立法不同，不一定所有滥用权利的行为都承担相应的民事责任。但只要该滥用权利的行为在民事领域被作否定性评价，认定该行为的刑事违法性便不违反法秩序统一性原理。

第二，要注意区分民事行为的合法性和有效性。合法的民事行为当然阻却刑事违法性，不能认定为犯罪行为，但对于部分刑法学者而言，极易混淆民事行为的合法性和有效性。换言之，具有民事效力的行为，不一定是法秩序中的合法行为，一个行为在民法上的有效性不能够成为阻却刑事违法的理由，不能够依据权利的有效性就径直否定权利行使行为在刑法上的违法性。6. 参见简爱：《权利行使行为的刑法评价——以违法相对论为立场的分析》，载《政治与法律》2017年第6期，第59页。以某保险诈骗案为例，围绕该案中行为人虚构投保人年龄投保，并于两年后索赔的行为是否成立保险诈骗罪，曾引发较大争议。有观点便根据《保险法》的“两年不可抗辩条款”，认为保险合同有效的情况下该行为不能构成刑法上的保险诈骗罪。7. 参见李兰英：《契约精神与民刑冲突的法律适用——兼评<保险法>第54条与<刑法>第198条规定之冲突》，载《政法论坛》2006年第6期，第169页。这种观点就是混淆了民事行为的有效性和合法性，进而影响了对刑事违法性的认定，因为在民法领域保险合同有效不意味着对其欺骗行为进行了合法性评价，并不影响其行为构成保险诈骗罪。8. 参见张明楷：《实体上的刑民关系》，《人民法院报》2006年5月17日，B01版。

众所周知，专利权是一种法定的知识产权，专利制度的根本目的是以一定的社会成本（保护专利权人独占权）为代价，鼓励发明创造，提高创新能力，促进整体的科学技术进步和经济社会发展。从广义上看，专利权人超越权利边界或者背离专利权授予的目的行使权利，从而损害他人权利或者利益的行为，都是一种滥用专利权行为。9. 参见姚兵兵：《侵权诉讼中专利权正当行使与滥用的实证研究——兼评专利法第三次修改的部分条款》，载《科技与法律》2009年第5期第81卷，第81页。2021年6月1日起施行的《专利法》新增加的第二十条也对滥用专利权行为作出了原则性禁止规定：“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”本文探讨的滥用专利诉权行为，便属于滥用专利权行为的一种。因此，根据法秩序统一性原理，如果是正当的专利诉权行使行为，无论如何都不可能认定为犯罪行为；
但滥用专利诉权行为，并不属于民事上的合法行为，对滥用专利诉权行为进行刑事规制，并不违反法秩序统一性，容易产生争议的其实是专利权权利行使行为和滥用专利权行为的界分。

立足法秩序统一性原理，判断滥用专利诉权行为的刑事违法性时，应当结合刑法规范目的、保护法益，对刑法规定的犯罪构成要件的实质解释，解释的过程中应当充分考虑专利法领域对专利诉权行使行为的态度。如果是合法、正当的专利诉权行使行为，无论如何不能解释成符合犯罪构成要件的行为，但如果是滥用专利诉权行为，则不能直接排除刑事违法性的认定。需要注意，由于专利权等知识产权相较一般的民事债权、物权，具有权利内容专业性强、权利边界模糊、权利内在不确定性高以及兼顾权利人与社会公众利益平衡等特点，判断滥用诉权等行为的刑事违法性时，必须更加实质性判断专利诉讼权利基础的合法性以及滥用专利诉权行为的严重程度。

（一）合法程序授予的专利权不等于专利诉讼权利基础的合法性

权利滥用的前提，一般是存在一个形式上合法的权利，但在知识产权领域中，“合法享有权利”的范围更为宽泛，可能将不正当获得的专利权这种表面上“权利”或者根本就不应获得的“权利”行使行为，也称为权利滥用。10. 参见王先林：《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第3期。虽然滥用知识产权中“合法享有权利”的范围广于一般权利，但并不包括伪造权利凭证等虚假权利基础的情形，该情形不属于滥用知识产权，如李兴文案中检法无异议的敲诈勒索犯罪事实，不涉及权利滥用问题，而是以维权为幌子的敲诈勒索犯罪行为，恳请读者注意。这主要是因为知识产权与其他传统权利不同，它是一种专业性较强的法定权利，如专利权、商标权均是依申请授权获得，但是否真正符合授权条件，往往需要实质判断后才能准确划定，故可能出现“依据本来不符合授权条件却被授权的知识产权提起诉讼”的知识产权滥用情形。11. 例如，2013年北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》对“滥用专利权抗辩”的规定“113.被诉侵权人以专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼进行抗辩的”就属于此类情形。因此，判断滥用专利诉权行为刑事违法性的第一步，是判断专利诉讼的权利基础是否具有实质合法性。

经过法定程序授权的专利，是否一定符合专利诉讼权利基础的合法性？众所周知，由于专利权本身的易获得性和权利状态的不稳定性，世界各国都存在大量可能不符合专利授权实质条件但经过法定程序授权的所谓“问题专利”，但各国的立法和司法实践中，基于平衡保护政策的考量，没有一概否定“问题专利”的合法性，而是采取宽严不同的措施予以治理。这种前置法领域对于权利人和社会公众利益的平衡考虑思路，应当作为判断专利诉讼权利基础合法性的逻辑前提。

1.用明显不正当的方式经授权取得的专利，形式上具有合法授权的权利外观，但被前置法领域予以否定性评价，缺乏行使专利权权利基础的合法性。

具体而言，主要包括两种：第一种是通过非正常专利申请获得的专利权。我国专利权保护的行政实践中，非正常专利申请行为一直是坚决打击和遏制的行为。例如，2021年1月，国家知识产权局下发《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》强调“提升专利申请质量，坚决打击和有效遏制不以保护创新为目的非正常专利申请行为”，并对非正常专利申请行为的具体情形进行了列举。12. 参见《关于规范专利申请行为的若干规定》（国家知识产权局令第75号）第三条。第二种是恶意取得的专利权。实践中，将“恶意取得专利权”作为“滥用专利权抗辩”的适用条件之一，并界定为“将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为”。13. 2013年北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》中规定了“专利权人恶意取得专利权且滥用专利权提起侵权诉讼的滥用专利权抗辩”，并列举可以认定为恶意的两种情形，分别是：（1）将申请日前已有的国家标准、行业标准等技术标准申请专利并取得专利权的；
（2）将明知为某一地区广为制造或使用的产品申请专利并取得专利权的。”

2.“不以使用为目的”申请获得的专利权和被宣告无效前的专利权，不宜轻易否认专利诉讼权利基础的合法性。

一方面，对于“不以使用为目的”申请的专利，虽然被很多人诟病为“垃圾专利”，但是，在专利领域，企业不以使用为目的囤积申请专利的行为一直大量存在（如知名企业“防御性”囤积专利），现行《专利法》也没有限制不以使用为目的的申请专利行为。这与“不以使用为目的”的恶意商标注册申请行为被2019年修订的《商标法》第4条明确否定性评价的情况截然不同。另一方面，《专利法》设置了专利权无效宣告制度，规定自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的，均可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利无效宣告制度，是国际通行做法，用来纠正不符合《专利法》规定条件的发明创造授予专利权的错误决定，维护权利人和社会公众的利益平衡。但是，专利权被宣告无效，也不能简单推出“被宣告无效前的专利权基础不合法”的结论。实践中，专利被宣告无效的比例并不低，据有关机构统计，我国超过60%的专利无效宣告请求中，都有全部或者部分专利权要求被宣告无效。14. 参见郑海洋：“2008-2018年度中国专利无效案件统计分析报告”，https://www.sohu.com/a/293164554_656884，最后访问日期：2021年11月7日。专利权被宣告无效的原因可能很复杂，《专利法》第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”的同时，规定了专利权无效宣告的决定，在原则上对已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同等不具有溯及力。因此，不能得出“不以使用为目的”或者“被宣告无效前” 的专利权权利基础一概不合法、不正当的结论。

（二）滥用专利诉权的专利恶意诉讼行为具有刑事违法性

根据《专利法》规定，专利权人可以自己通过实施专利，或者授权他人实施专利获得专利实施许可费，专利权人对于他人未经其许可实施专利的行为，有权提出专利侵权赔偿诉讼，即专利诉讼行为。但是，“不论是为一般财产权，抑或是公平交易法所示之专利权等智慧财产权，一旦有滥用情事，即丧失其原有保护法规之屏障，成为其它法令的规制对象”。15. 黄铭杰：《智慧财产侵害警告函与公平交易法之适用——专利权权利行使之意义与界限》，载黄铭杰:《竞争法与智慧财产法之交会——相生相克之间》，台湾元照出版公司2006年版，转引自易继明:《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》2013 年第 4 期，第39-52页。虽然专利权人有权通过诉讼维权，但如果滥用专利诉权，诉讼行为显然不具有合法、正当性，具有刑事处罚的可能性。当然，并非所有滥用专利诉权的行为都具有刑事处罚的必要性，只有严重的滥用专利诉权行为，才有必要纳入刑事处罚范围。本文认为，在滥用专利诉权行为中，专利恶意诉讼行为，属于客观滥用行为性质相对较严重、主观恶意程度相对较深的行为，在专利法视域中如果都可以认定为专利恶意诉讼性质的行为，在符合具体犯罪构成要件时，应当认定具有刑事违法性。

恶意诉讼并非专利权领域所独有。2004年最高人民法院发布的《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》指出，恶意诉讼一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。我国《民法典》起草过程中，专家建议稿曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中删去了该条规定。16. 在我国《民法典》起草过程中，由中国人民大学王立明教授和中国社会科学院法学所梁慧星教授分别主持起草的中国《民法典侵权责任编》的草案建议稿中，都将恶意诉讼行为列为一种侵权行为，并提交了全国人大常委会法制工作委员会。参见王静、张苏柳：“知识产权恶意诉讼疑难问题探析——以腾讯诉谭发文案为例”，载《法律适用》2021年第4期，第106页。2011年修改的《民事案件案由规定》将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”正式规定为可诉事由。但立法之后未具体规定知识产权恶意诉讼的成立条件，17. 参见聂鑫：《专利恶意诉讼的认定及其法律规制》，载《知识产权》2015年第5期，第55页。而是在审判实践中逐渐探索知识产权恶意诉讼的认定标准。例如，2015年，北京市知识产权法院在“远东水泥公司诉四方如钢公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中指出，“所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。……判定是否构成恶意提起专利侵权诉讼，应在考虑专利权本身的复杂特性的情况下，结合专利权人在无效宣告程序中的具体行为及其后续提起专利侵权诉讼的行为特点进行综合考虑。”18. 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号民事判决书。是否存在恶意，往往是认定知识产权恶意诉讼是否成立的关键。实践中，对主观“恶意”的认定标准高于对一般侵权行为中过错的认定标准，即：专利权人在起诉时明知自己没有程序上的起诉权利或实体上胜诉的理由，具有滥用诉讼权利追求获取不正当利益的目的。19. 参见张鹏：“以案说法——恶意知识产权诉讼损害责任的赔与偿（上）”，http://www.zhonglun.com/Content/2018/10-31/1330064513.html，最后访问日期：2021年11月20日。

总体而言，专利恶意诉讼往往滥用诉权性质明显，以严重背离权利行使目的的方式，损害了他人利益，属于客观违法性、主观恶性都为严重的类型。“专利权人恶意给他人造成的损害”也被《专利法》第47条规定为专利权被宣告无效不溯及既往原则的例外情形，需要承担赔偿责任。将滥用专利诉权中可以认定为专利恶意诉讼性质的行为，纳入刑事规制范围，不仅符合法秩序统一性原理，也体现了刑法的谦抑性。

李兴文案是较有典型意义的专利敲诈勒索案件。从事实环节上基本可以将行为人的行为归纳为四步：1.申请大量涉及多个技术领域的专利；
2.选择被害单位即将上市交易的关键时期对被害单位向法院提起专利权纠纷诉讼；
3.以诉讼影响企业生产经营、上市、融资等为要挟，与被诉方签订专利实施许可合同、和解协议等；
4.迫使被害单位支付钱款，换取其撤诉或不再主张专利权。

根据刑法规定，敲诈勒索罪是指行为人以非法占有为目的，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，进而取得财物的行为。正常的专利权纠纷诉讼中，也会有第3到4项的步骤，第2项时间节点的选择，客观上会给被害单位造成某种程度上的心理压力和恐惧，但这并不直接决定李兴文行为的性质。因为行为人是否选择特殊节点起诉或者协商，形式上会影响“胁迫”程度的认定，但实质上仍然取决于行为人是否为合法行使专利权。如果是合法的专利权行使行为，选择该企业拟上市的时机起诉，获得的专利“对价”确实可以高于平常，充其量就只是一种诉讼策略。

在本案法院未予认定的四起敲诈勒索事实中，检法双方围绕李兴文发起专利侵权诉讼的目的、所依据的专利权情况、维权时间点、索要金额等方面各抒己见，得出的法律评价截然不同。根据前述法秩序统一性原理的合理理解，认定李兴文行使专利诉权行为的刑事违法性时，应当充分关注专利法领域对于李兴文行为的评价，如果认定李兴文的行使专利诉权行为是合法的专利权行使行为，无论采取何种学说观点，不管何时起诉、索要金额多少，都不能认为构成敲诈勒索罪；
如果认为李兴文的行为属于侵害法益较为严重的专利恶意诉讼行为，则可以通过实质性解释敲诈勒索罪构成要件，认定李兴文行为的刑事违法性。

（一）李兴文行使专利诉权行为的权利基础

本案中，李兴文与被害单位签订的专利许可合同、和解协议中所涉部分专利，都是国家知识产权局认定合法有效的专利或是专利权处于未确定状态的专利，即具有形式上合法性的专利权。一审法院认为，在专利诉讼的权利基础不能完全排除否认的前提下，难以确认李兴文假借专利诉讼为名，行敲诈勒索之实；
检察机关则认为，这些专利研发成本低，李兴文不服专利权无效提出的诉讼请求也被行政判决驳回，证明不具有专利维权基本条件，只是为利用专利诉讼敲诈勒索储备。20. 参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2157号刑事裁定书。

但上述意见均没有对李兴文提起专利诉讼的权利基础进行实质性判断。首先，合法程序授权的专利权不等于专利诉讼权利基础的合法性。滥用专利权行为中，经合法授权程序产生的专利权，会有一个表面上合法的专利权外观，但从实质上判断，如果该专利属于非正常程序申请的专利权，或者恶意取得的专利，便不符合专利诉讼的权利基础的合法性，进而有论证刑事违法性的空间。但本案中，检法均未对专利申请行为进行深入分析，进而难以实质判断权利基础的合法性。其次，检方否定专利诉讼权利基础合法性的依据并不充分。例如，“李兴文所依据的专利研发成本低”这一事实并无直接证明价值，因为专利研发成本的高低并不对专利权权利基础合法性有影响；
再如，“并非以自己实施专利为目的申请专利”行为在专利法领域并不具有违法性，“专利复审后宣告专利权无效决定、行政诉讼败诉”等事实也不能直接推导出专利诉讼权利基础不合法的结论。

（二）李兴文的专利诉讼行为是否具有刑事违法性

一审法院以专利诉讼权利基础未被推翻为由，认为只要财产转移在其他部门法上是合法有效的，便不可能成立财产犯罪，论证李兴文专利诉讼行为不具有刑事违法性。这一意见的论证逻辑是：有专利权权利基础——在前置法领域依据专利权起诉索赔获利是合法行为——不能成立财产犯罪。但一方面，这一意见没有实质性认定本案的专利权权利基础，另一方面，依据具有合法性权利基础的专利权诉讼，只是证明专利侵权诉讼具有一定的请求权基础，也并不代表该诉讼行为就一定是正当的专利权行使行为，仍然可能被认定为权利滥用行为。例如，在“王某诉飞科公司、淘宝”一案中，法院认为飞科公司虽然是合法商标权利人，但其投诉作为合法经销商的王某的真实目的，可能是为了管控市场销售价格，飞科公司在明知王某实际并未销售假冒商品，未能证实其投诉的合法正当性的情况下，应当承担赔偿责任。21. 参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19554号民事判决书。

判断李兴文专利诉讼行为是否具有刑事违法性的关键，在于该滥用专利诉权行为是否具有专利恶意诉讼性质的严重程度。但是遗憾的是，检察机关也并没有抓住这个核心问题展开深入论证，提出的论证理由并不具有充分的说服力。例如，检察机关从李兴文提起专利诉讼后从不为胜诉做准备、索要金额不区分专利以及选择被害单位上市等敏感时间节点等方面，认为李兴文提起专利诉讼行为的主观目的不是专利维权而是非法占有对方财物。但是，专利权人是“一揽子授权”确定和解费金额还是逐一细分确定金额，这是专利权人的自由选择，并不影响专利权行使行为性质的判断；
选择何时起诉，本身并不超出专利维权的商业诉讼策略范畴，这些因素本身都不是判断该滥用专利诉权行为严重性程度的关键问题，无法为该行为的刑事违法性判断提供有力支撑。

（三）如何理解刑法谦抑性

二审法院指出，虽然李兴文的行为属于专利恶意诉讼行为，但对该行为应当先以恶意诉讼等民事手段予以规制，承担民事责任，仅在民事手段不足以实现保护目的之时，才考虑刑法保护。22. 参见上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑终2157号刑事裁定书。这种观点在近年来民刑交织案件中较为常见，即：只有其他部门法“无能为力”时，刑法才应当介入，以符合刑法的谦抑性、保障法地位。

这种观点显然误解了刑法的谦抑性。刑法的谦抑性或补充性，是就刑事立法与刑事司法观念而言，而不是具体个案规则。刑法的谦抑性不意味着对于任何具体案件都必须先考虑、判断是否适用民事、行政手段处理，只有当民事、行政手段处理结果不满意时，才适用刑法。23. 参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第21页。在以谦抑性为指导形成了刑法规定与犯罪的成立要件后，就应当按照刑法规定和犯罪的成立条件认定犯罪，不能以谦抑性为由否认犯罪的成立。24. 参见张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年版，第1056页。因此，二审法院以被害单位可以采取民事、行政手段保护利益为由，否定行为的刑事违法性以及刑事介入的论据，并不充分。如果李兴文的滥用专利诉权行为达到专利恶意诉讼的严重程度，属于在前置法领域作否定性评价的行为，通过对敲诈勒索罪犯罪构成要件的实质性解释，被认定具有刑事违法性，这一结论不仅不违反法秩序统一性，也不违反刑法的谦抑性。

在刑民交叉案件中，不宜动辄以刑事重实质而民事重外观主义为由，认为刑法认定可以“刺破民事外观”25. 参见吴加明：《敲诈勒索还是行使商标权：刑事实质何以刺破民商事外观》，载《上海法学研究》集刊2019年第5卷，第181页。，试图回避行为在民事、刑事领域“矛盾”评价对法秩序统一性原理的冲击。但是，刑事违法性的相对独立性判断，也不能脱离前置法领域的评价态度。应当通过判定前置法上的权利归属、审查前置法对于行为性质的基本取向等方式，真正贯彻法秩序统一性的原理。26. 参见周光权：《法秩序统一性原理的实践性展开》，载《法治社会》2021年第4期，第2页。刑事重实质判断，不意味着可以将前置法领域合法、正当的权利行使行为，解释成犯罪行为。应当正确理解法秩序统一性，实质性认定恶意滥用专利诉权行为的刑事违法性，做到刑事规制的既不缺位也不越位。

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